BREVE COMMENTO ALLA DIRETTIVA IN TEMA DI COMMERCIO
ELETTRONICO
di
Filippo De Magistris
(Posizione
comune n. 22/2000 del 28 febbraio 2000, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale delle Comunità Europee dell’8 maggio 2000 n. C. 128/32)
Introduzione
alla Direttiva.
Attesa
da lungo tempo, ed anticipata da complessi lavori preparatori, la
Direttiva approvata dal Parlamento Europeo lo scorso 5 maggio è un
provvedimento che si annuncia gravido di effetti ed implicazioni non
solamente a livello comunitario.
Il
commercio elettronico è, attualmente, al centro dell’attenzione
degli ambienti politici ed economici di tutto il mondo particolarmente
per le previsioni di vertiginosa crescita previste nel giro dei
prossimi anni. Si tratta, infatti, di un’occasione di crescita e
sviluppo socioeconomico che nessuno può permettersi di mancare.
Va
infatti premesso che la Direttiva affonda le proprie radici e la
propria ragion d’essere nella necessità, fortissimamente avvertita
a livello comunitario, di favorire lo sviluppo dell’e-commerce da
parte delle imprese continentali, sia in Europa che in ambito globale.
Per accompagnare e favorire “ab imis” tale sviluppo è apparso
indispensabile munirsi anzitutto di adeguati strumenti legislativi e
normativi tali da poter validamente contrastare sul terreno del
commercio elettronico (e relative applicazioni) la temibile
concorrenza d’oltreoceano.
Al
fine di consentire la compiuta riuscita di tale disegno e,
soprattutto, allo scopo di fornire un supporto adeguato alla capillare
diffusione del commercio elettronico nell’ambito del Mercato comune,
la Direttiva mira a fornire un contesto normativo chiaro ed unitario,
che abbia nella coerenza sistematica tra i vari ordinamenti il proprio
punto di forza.
Va
anzitutto premesso che la Direttiva, il cui progetto di fondo appare
quanto mai ambizioso, opera molteplici rimandi alla legislazione
comunitaria vigente in vari settori. Ciò appare naturale in
considerazione della vastità dei problemi affrontati dal testo
normativo e dalla varietà delle implicazioni degli argomenti
richiamati, data anche la necessità di operare in armonia sia con la
normativa comunitaria, sia con quella degli Stati membri.
Dopo questo breve premessa, necessaria
soprattutto per evidenziare l’importanza “strategica” della
Direttiva nel quadro socio-economico e normativo europeo, si può
passare all’analisi del provvedimento, composto da un lungo
preambolo e da 24 articoli, ripartiti in 4 capi.
Preambolo
La
parte introduttiva, composta di ben 65 punti, è una sorta di
“omnibus” nella quale vengono elencate premesse, principi,
dichiarazioni di intenti, nomenclature e definizioni nonché operati
rimandi alla normazione comunitaria. Lo stesso è dunque
indispensabile per comprendere la reale portata ed i significati della
Direttiva, poiché vengono ivi spiegati i concetti basilari del
provvedimento legislativo.
Per comodità e necessità di sintesi possiamo riassuntivamente
individuare alcuni punti fondamentali dai quali muovere l’analisi
della premessa.
I
punti, premesso “considerando”,
sono i seguenti:
1)
La necessità di garantire a tutti gli operatori economici e,
correlativamente, ai consumatori, la possibilità di accedere ad
Internet ed ai servizi della società dell’informazione e di
garantire un elevato livello di integrazione giuridica comunitaria
(considerando 3), con ciò consentendo anche l’estrinsecazione del
diritto alla libertà di espressione contenuto nell’art. 10, Par. 1,
della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali che è stata ratificata da tutti gli Stati
membri (considerando 9);
2)
La difficoltà rappresentata dall’estrema diversità della
legislazione europea in tema di commercio elettronico (considerando
5);
3)
La necessità di garantire e, se possibile, rafforzare il
livello di protezione dei consumatori già previsto dalla legislazione
comunitarie, e, nel contempo, di rispettare quanto già previsto in
tema di riservatezza delle comunicazioni dall’art. 5 della direttiva
97/66/CE che vieta qualsiasi forma di intercettazione o sorveglianza
non legalmente autorizzata di tali comunicazioni da parte di chi non
sia il mittente od il destinatario (considerando 15);
4)
L’esclusione dalla Direttiva di tutti gli aspetti fiscali
relativi all’e-commerce, con particolare riferimento all’IVA
(considerando 12 e 13);
5)
La necessità di operare un richiamo alla vigente disciplina in
tema di privacy e di trattamento dei dati personali. Viene comunque
precisato che, in ogni caso, nessuna normativa può impedire
l’utilizzo anonimo delle reti aperte, con ciò assicurando la
riservatezza delle comunicazioni (considerando 14);
6)
La definizione di servizi
della società dell’informazione intesi quali prestazioni a
distanza, per via elettronica ed a mezzo di apparati elettronici, di
qualsiasi servizio, normalmente (ma non necessariamente) dietro
retribuzione, su richiesta individuale del destinatario (“on
demand”). Sono tuttavia incluse nella definizione anche le
attività consistenti in servizi non remunerati, comprese le
trasmissioni di dati e di informazioni da punto a punto. Viene inoltre
specificato che non sono compresi nella Direttiva attività quali la
consegna delle merci e la prestazioni di servizi non “on line".
Non sono inoltre considerati servizi della società
dell’informazione la radiodiffusione sonora e televisiva
(considerando 17 e 18);
7)
La definizione del concetto di “stabilimento” quale
luogo ove la società esercita la propria attività economica, anche
se non effettivamente coincidente con il luogo ove la suddetta
effettua il proprio accesso ad Internet (considerando 19);
8)
Il principio del mantenimento delle regole relative proprie
della giurisdizione penale e civile di ogni singolo Stato membro. Si
specifica che nella Direttiva non vengono introdotte norme
supplementari di diritto internazionale privato per dirimere i
conflitti di legge, né tratta della competenza degli organi
giurisdizionali (considerando 23);
9)
La disciplina già in vigore relativa alle comunicazioni
commerciali così come stabilità dalle direttive 97/7/CE e 97/66/CE
e, in particolare, per quanto riguarda il consenso del consumatore
all’invio di comunicazioni pubblicitarie non autorizzate per posta
elettronica. A tal proposito la Direttiva auspica un adeguamento
alla normativa europea per quegli Stati membri che autorizzano
l’invio di comunicazioni commerciali non sollecitate, garantendo
l’operatività ed il rispetto dei registri negativi in cui possono
iscriversi le persone fisiche che non desiderano ricevere le
comunicazioni commerciali per via elettronica (considerando 29 - 31);
10)
La necessità che gli Stati membri adeguino la propria legislazione
soprattutto ai requisiti di forma che potrebbero ostacolare il ricorso
ai contratti per via elettronica, rendendo possibile ed effettiva la stipula degli
stessi, armonizzando le future norme con la disciplina e gli effetti
giuridici delle firme elettroniche disciplinati dalla direttiva
1999/93/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 13/12/1999
(considerando 34);
11)
Il principio del mantenimento del regime delle deroghe dalla
responsabilità professionale per le attività di mero trasporto, di
trasmissione e di immagazzinamento dei dati, con la correlativa previsione di precisi doveri di sorveglianza ed
ottemperanza agli ordini delle autorità da parte dei prestatori di
servizi della società dell’informazione (considerando 42 – 46) ;
12)
L’auspicio di un rapido adeguamento alle nuove esigenze degli
strumenti giurisdizionali e promozione del processo telematico
(considerando 51).
La
premessa contiene pertanto indicazioni fondamentali per comprendere la
reale portata della Direttiva e per capire ed interpretare la stessa
ed i concetti che vengono introdotti nella successiva “parte
normativa”. Non è infrequente, infatti, che nel corpo normativo
vero e proprio vengano richiamati o sviluppati i concetti già
avanzati in premessa. In particolare, poi, appare di fondamentale
importanza il sistema dei rimandi alle precedenti direttive
comunitarie, indispensabile per una documentazione che dia il senso
della profonda innovazione apportata dalla Direttiva ed il forte
impatto sulla legislazione futura degli Stati membri.
LA DIRETTIVA
La
parte normativa della Direttiva si suddivide in quattro capi; il capo
secondo, dedicato ai principi, è a sua volta suddiviso in quattro
sezioni.
Come
accennato, la Direttiva si propone obbiettivi ambiziosi e di largo
respiro, animata com’è dalla precisa intenzione di regolamentare la
futura legislazione degli Stati membri in tema di commercio
elettronico e, più in generale, relativa a tutti i servizi prestati,
anche a titolo gratuito, con supporti telematici, ad esclusione di
quelli elencati in premessa.
Nell’articolo
1, intitolato “Obbiettivi
e campo di applicazione” viene ribadita l’importanza della
libera circolazione dei “servizi delle società
dell’informazione” tra gli Stati membri e la correlativa,
strumentale necessità di disciplinare armonicamente con le varie
normative nazionali i profili giuridici riguardanti lo stabilimento
dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via
elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di
condotta e la composizione stragiudiziale delle controversie. Il tutto
facendo salvo il livello di tutela già garantito dalla precedente
legislazione, comunitaria e nazionale, particolarmente in tema di
sanità pubblica e di diritti dei consumatori.
La
Direttiva, infatti, non intende né innovare in qualche modo il
diritto internazionale privato, né interferire con normative relative
al settore tributario (leggasi IVA. E’ atteso, in tal senso, un
ulteriore strumento normativo in grado di disciplinare i profili
fiscali del commercio elettronico), né con le questioni relative ad
accordi o pratiche disciplinate da intese internazionali. Il regime
delle deroghe prevede, inoltre:
a)
la tutela della privacy (direttive 95/46/Ce e 97/66/Ce);
b)
determinate attività professionali quali quelle dei notai od
altre attività aventi implicazioni con pubblici poteri;
c)
la rappresentanza e la difesa processuale;
d)
i giochi di azzardo, lotterie e scommesse comprese.
Il successivo articolo 2 si occupa
della “Definizioni”; l’articolo 3 del “Mercato
interno”. Le disposizioni saranno analizzate congiuntamente.
Della
definizione di “servizi della società dell’informazione”
abbiamo già trattato in premessa.
Il
successivo concetto si incentra sulla differenza tra “prestatore”
e “prestatore stabilito”,
ovvero colui il quale che esercita la sua attività tramite
“un’installazione stabile”, non meglio definita nella lettera
della Direttiva.
Naturalmente la società di servizi dell’informazione può
ben essere costituita a tempo determinato.
Maggiormente gravida di implicazione è la distinzione tra il
“destinatario del servizio” ed il “consumatore”. Mentre quest’ultimo è necessariamente una
persona fisica che agisce al di fuori della propria attività
commerciale, imprenditoriale o professionale, il destinatario del
servizio è colui il quale, sia esso persona fisica o giuridica,
utilizza un servizio per ricercare o rendere accessibili delle
informazioni, a scopi professionali e non.
L’art. 2, inoltre, definisce comunicazioni
commerciali “tutte
le forme di comunicazione destinate, in modo diretto od indiretto, a
promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di
un’organizzazione o di una persona che esercita un’attività
commerciale, industriale, artigianale o una libera professione”.
L’ambito regolamentato, definito sempre nel medesimo articolo, viene inteso
come l’insieme delle prescrizioni degli ordinamenti dei singoli
Stati Membri in quanto riguardanti ed applicabili ai prestatori dei
servizi della società dell’informazione od ai servizi stessi,
indipendentemente dal fatto che tali norme siano di carattere generale
od a loro specificamente destinate.
Tale
concetto viene utilizzato per introdurre tre principi di ordine
generale, ovvero:
1. Il
principio del reciproco riconoscimento, ovvero il dovere da parte del singolo Stato membro di far
rispettare ai prestatori stabiliti nel proprio territorio, anche
stranieri, le norme comprese nell’ambito regolamentato. Tale
principio introduce quale legge applicabile ai servizi della società
dell’informazione quello del paese di stabilimento, ovvero lo
Stato membro in cui risiede il fornitore. Pertanto la Direttiva
assoggetta i servizi della società dell’informazione al diritto
nazionale dello Stato membro in cui lo stesso prestatore è stabilito.
Infatti la Direttiva impone a tutti gli Stati membri di non
restringere in alcun modo la libera circolazione dei servizi della
società dell’informazione, applicando il principio del “reciproco
riconoscimento” delle regolamentazioni nazionali nel
“settore coordinato”.
Pertanto
la logica che informa l’adozione del principio del paese di
stabilimento e, correlativamente, del principio del mutuo
riconoscimento è legata alla difficoltà e, nel contempo,
all’esigenza di armonizzare le numerose differenze di normativa
intercorrenti tra i paesi membri relativamente alle prassi in tema di
comunicazioni commerciali e di marketing, contemperando le esigenze di
regolamentazione a quelle di libertà per tutto il settore del
commercio elettronico. In tal modo i servizi della società
dell’informazione potranno essere forniti e ricevuti in tutta
l’unione Europa senza alcuna limitazione di carattere territoriale;
2. Il
principio della libertà di circolazione. Secondo la
Direttiva il principio del paese di stabilimento può mai confliggere
con la libertà della circolazione dei servizi della società
dell’informazione originati da uno qualunque degli Stati comunitari.
Infatti ai suddetti servizi non potranno essere applicate o, comunque,
opposte limitazioni alla libertà di circolazione che siano dovute a
motivi rientranti nell’ambito regolamentato. La regola, tuttavia,
come abbiamo già detto, soffre di eccezioni relative ad ipotesi che
prevedano la necessità di limitazioni dovute ad esigenze di ordine
pubblico, di pubblica sicurezza, di igiene pubblica e di tutela del
consumatore o dell’investitore, di protezione dei dati personali, sempre
che le deroghe appaiano adeguate alle necessità reali.
Tuttavia
le eccezioni opponibili ad entrambi i principi elencati, e contenute
nell’allegato alla Direttiva, riguardano:
a)
La disciplina del diritto di autore, quelli affini e legati
alla tutela giuridica delle topografie di prodotti a semiconduttore e
la tutela giuridica di banche dati;
b)
I diritti di proprietà industriale;
c)
L’emissione di moneta elettronica;
d)
Le obbligazioni contrattuali riguardanti i contratti conclusi
dai consumatori;
e)
L’assicurazione diretta sulla vita e quella diversa
dall’assicurazione sulla vita;
f)
La validità formale dei contratti che istituiscono o
trasferiscono diritti reali su immobili;
g)
La comunicazione commerciale non richiesta per posta
elettronica o mediante una comunicazione individuale equivalente.
3. Il
principio del “diritto al sito”. Si tratta di un
principio generale attinente al concetto dell’ambito regolamentato e
previsto dall’articolo 4, intitolato “Principio
dell’assenza di autorizzazione preventiva”. Tale
disposizione vieta espressamente di subordinare l’attività di un
prestatore di un servizio della società dell’informazione ad
autorizzazione preventiva o ad altri requisiti di effetto equivalente,
eccettuati i servizi di telecomunicazione.
Notevole
la portata della disposizione in esame. Viene
infatti sancito il diritto al sito, inteso come diritto soggettivo –
facoltà di utilizzare la rete Internet allo scopo di fornire i
servizi della società dell’informazione senza che ciò possa essere
ostacolato da qualsivoglia autorizzazione o requisito equipollente,
fatte salve l’eventuale applicazioni di normative che richiedano
specifici requisiti per le attività professionali.
Rilevante
il successivo articolo 5 laddove viene previsto l’obbligo di rendere
accessibile al destinatario del servizio (e, ovviamente, per analogia,
anche al consumatore), in modo diretto e permanente, le generalità
del prestatore, la sua allocazione geografica ed i relativi indirizzi,
anche di posta elettronica, nonché gli estremi di tutte le licenze ed
autorizzazioni che il medesimo sia tenuto ad avere, oltre agli estremi
della eventuale, competente autorità di controllo. Inoltre viene
richiesto il numero di identificazione per quelle attività soggette
ad IVA.
E’
significativo che tali informazioni minime (già previste nella
direttiva 7/97/Ce sulla protezione dei consumatori nelle vendite a
distanza) debbano essere fornite anche quando non vi sia da
concludere alcun contratto e non si abbia come controparte
necessariamente un consumatore.
Più
significative le informazioni richieste agli esercenti professioni
regolamentate, i quali debbono rendere noto l’ordine professionale
(od altro organismo assimilabile) di appartenenza, il titolo
professionale e lo Stato membro ove lo stesso è stato rilasciato e,
infine, il riferimento e le modalità di accesso per la consultazione
delle norme professionali dello Stato membro nel quale il
professionista è stabilito.
Infine, allo scopo di assicurare la maggiore
chiarezza possibile nei confronti degli utenti, viene prescritto che i
prezzi siano indicati in modi inequivoco,
segnalando chiaramente se gli stessi comprendano le imposte ed
i costi di consegna.
Comunicazioni
commerciali.
Rilevante,
altresì, la parte della Direttiva dedicata alle comunicazioni
commerciali (artt. 6, 7 e 8), riguardante anche le professioni
regolate, profilo che si presenta quale elemento di novità e sicuro
rilievo nell’ordinamento Italiano.
L’articolo
6 prescrive che gli Stati membri provvedano a legiferare nel senso
di imporre l’immediata identificabilità della comunicazione
commerciale e dell’operatore (persona fisica o giuridica) che la
effettua (o per conto del quale viene effettuata). Debbono parimenti
essere presentate in modo chiaro ed inequivocabile le condizioni per
beneficiare di eventuali offerte promozionali come ribassi, premi ed
omaggi o per partecipare a concorsi o giochi promozionali.
L’articolo
7
regolamenta la comunicazione commerciale non sollecitata, obbligando
gli Stati membri ad imporre ai messaggi pubblicitari una comunicazione
riconoscibile ed identificabile immediatamente.
Al
fine di vietare il cosiddetto “spamming” e di introdurre un regime
controllato di comunicazione pubblicitaria non sollecitata, il
legislatore comunitario ha previsto l’utilizzo di registri negativi
(“opt out”) nei quali possono iscriversi le persone fisiche che
non desiderano ricevere le comunicazioni commerciali non sollecitate e
che i prestatori hanno l’obbligo di consultare preventivamente. E’
appena il caso di accennare che il rispetto della procedura di “opt
out” non impedisce il mantenimento di meccanismi di “opt in” che
generalmente consistono in
liste di indirizzi di posta elettronica di persone che abbiano
richiesto esplicitamente di ricevere determinate informazioni
commerciali e pubblicitarie.
Comunicazioni
per gli esercenti professioni regolamentate.
Previste
nell’articolo 8, le comunicazioni per gli esercenti
professioni regolamentate sono soggette a minori restrizioni di quelle
commerciali. Deve però essere garantito da parte degli Stati
membri il rispetto delle regole professionali, con particolare
riferimento all’indipendenza, alla dignità, all’onore ed al
decoro della professione, al segreto professionale ed alla lealtà
verso colleghi e clienti, demandando, nel contempo, agli stessi Stati
membri ed alla Commissione l’elaborazione
di codici di condotta che, nel rispetto dell’autonomia delle
associazioni professionali e di concerto con queste, precisino quali
sono le informazioni che possono essere effettivamente fornite a fini
commerciali.
Contratti
conclusi per via elettronica
La
sezione 3 del capo secondo è dedicata alla disciplina dei contratti
stipulati per via elettronica.
L’articolo 9 esprime una chiara posizione
di principio affermando che gli
Stati membri debbono provvedere affinché il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica,
raccomandando, in particolare, che proprio la formazione del consenso
per via elettronica non osti all’uso di tali tipi di contratti.
Che si tratti di una posizione di estremo interesse è
evidente; è infatti la compiuta esplicazione del principio che di
obbligatorietà per gli Stati membri di accettare la stipula del
contratto per via telematica tra prestatori e destinatari in generale
(e quindi anche consumatori).
Tuttavia, considerata la vastità e delicatezza degli interessi
in gioco, viene consentita agli Stati membri la facoltà di introdurre
delle deroghe al principio generale anzidetto, escludendo particolari
tipologie di contratti quali:
a)
i contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a
beni immobili, con esclusione dei contratti di locazione;
b)
i contratti che richiedono per legge l’intervento di organi
giurisdizionali, pubblici poteri o professioni esercitanti pubblici
poteri ;
c)
i contratti di fidejussione o di garanzia prestate da persone
che agiscono a fini che esulano dalle loro attività commerciali,
imprenditoriali e professionali;
d)
I contratti disciplinati dal diritto di famiglia e le
successioni.
Ovviamente il singolo Stato membro può esercitare la propria
facoltà diminuendo od aumentando le tipologie contrattuali oggetto
della deroga alla disciplina prevista nell’articolo 9; all’uopo
dovranno comunicare alla Commissione quali categorie rimarranno
escluse. In merito ai contratti di cui al punto b), viene previsto
l’obbligo da parte degli Stati membri di presentare ogni cinque anni
una relazione nella quale si aggiorni e si dia contezza dei motivi per
i quali non viene applicata la disciplina sul contratto per via
elettronica.
Coerentemente con quanto previsto proprio dall’articolo 9 in
merito all’obbligo per i destinatari della Direttiva di accettare i
contratti per via elettronica, il legislatore europeo ha ritenuto
necessario che le parti, data la particolare modalità della
formazione del contratto, siano messe in condizione di ricevere tutte
le informazioni essenziale ad una piena e consapevole formazione del
consenso, particolarmente quando una delle parti sia un consumatore.
Pertanto, salvo diverso accordo tra soggetti che non siano consumatori
e fatta salva la normativa comunitaria in tema di obblighi di
informazione, il prestatore del servizio della società
dell’informazione sarà tenuto a fornire in modo chiaro,
comprensibili, inequivocabile, anteriormente all’invio
dell’eventuale ordine da parte del destinatario, le seguenti
informazioni:
a)
le varie fasi tecniche previste per la conclusione del
contratto;
b)
se il contratto sarà archiviato a cura del prestatore e se, in
caso affermativo, come potrà accedervi;
c)
i mezzi tecnici e le procedure per individuare e correggere gli
errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine. Ciò in
quanto il destinatario dovrà essere messo adeguatamente in grado di
individuare e correggere gli eventuali errori commessi
nell’inserimento dei dati prima dell’inoltro dell’ordine. Tale
disciplina non si applica qualora il contratto sia concluso con
scambio di messaggi di posta elettronica od a mezzo di altre
comunicazioni individuali equivalenti.
d)
le lingue a disposizione per concludere il contratto.
Inoltre,
fatto salvo diverso accordo tra parti diverse dai consumatori, anche
gli eventuali codici di condotta cui aderisce il prestatore e,
eventualmente, le modalità per accedervi. E’ chiaro, in questo
caso, il riferimento alle categorie esercitanti professioni
regolamentate.
Tutte
le disposizioni sopra riportate non sono necessarie qualora il
contratto sia concluso esclusivamente mediante lo scambio di messaggi
di posta elettronica o di comunicazioni individuali equivalenti.
Inoltre le condizioni e le clausole generali del contratto
proposte al destinatario dovranno inoltre essere messe a disposizione
del destinatario in modalità tale che gli sia consentito di
memorizzarle e di riprodurle.
La fase della conclusione del contratto è disciplinata
dall’articolo 11 (inoltro dell’ordine), il quale stabilisce che,
salvo deroghe possibili tra parti diverse da consumatori,
relativamente all’eventuale invio di un ordine da parte del
destinatario con mezzi tecnologici (e, pertanto, non solo telematici),
il prestatore del servizio deve
confermare per via elettronica, senza ritardo, la ricezione
dell’ordine. Di tale sorta di “ricevuta di ritorno” si fa
peraltro espressa menzione nella premessa (considerando 34, ove si
dice che essa potrà costituire un servizio remunerato da parte di un
prestatore, presumibilmente terzo rispetto alle parti). Tale
disciplina, ai sensi dell’ultimo comma, non è applicabile laddove
il contratto sia concluso con scambio di messaggi di posta elettronica
od a mezzo di altre comunicazioni individuali equivalenti.
Il
medesimo articolo introduce, in via generale ed in analogia a quanto
previsto dall’art 1435 del Codice civile, la presunzione di
ricezione dell’ordine e della relativa ricevuta quando le parti cui
sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi e che, pertanto,
dovrebbe operare quando la comunicazione sia giunta all’indirizzo di
posta elettronica delle parti.
Regime delle responsabilità del prestatore
intermedio
Gli
articoli dal 12 al 15 compreso trattano il delicato tema delle
responsabilità del cosiddetto prestatore intermedio, ovvero di quel
soggetto esercente attività imprenditoriale di prestatore dei servizi
della società dell’informazione il quale offre servizi di
connettività, trasmissione ed immagazzinamento di dati e/o ospiti il
sito sulle proprie apparecchiature e che viene, normalmente,
identificato come “provider”.
Senza
entrare nel merito di un argomento che, per la sua vastità ed
importanza, meriterebbe una trattazione separata, va premesso che la
questione della responsabilità degli intermediari sulla rete Internet
è ampiamente dibattuta, con esiti spesso clamorosamente eterogenei
nell’ambito di uno stesso ordinamento giuridico. Basti pensare alle
tante divergenze riscontrabili non solo tra giurisprudenza e dottrina,
ma anche tra decisioni emesse da magistrati di un medesimo Stato
membro.
Proprio
l’estrema disomogeneità di indirizzi ha indotto il legislatore
europeo ad operare una scelta che rendesse chiari i confini della
responsabilità del “provider” e, nel contempo, introducesse una
normativa comune in tema di responsabilità generale in capo ai
prestatori intermedi.
La
Direttiva ha risolto il problema nel senso di introdurre un regime di
sostanziale irresponsabilità dei prestatori
circa la trasmissione e/o la memorizzazione dei dati. Discorso
analogo, anche se con alcune differenze, deve essere fatto per
l’attività di “hosting”.
Anzitutto
è necessario comprendere la portata delle tre attività prese in
considerazione dalla Direttiva, ovvero il “semplice trasporto”
(mere conduit), la “memorizzazione temporanea” (caching)
e la “memorizzazione stabile” (hosting).
a)
Semplice trasporto (mere conduit).
Avviene
quando il prestatore intermedio si limiti a trasmettere su una rete di
comunicazioni informazioni fornite da un destinatario del servizio o
si limiti a fornire accesso alla rete di comunicazione stessa. Il
secondo comma dell’articolo 12 specifica che le attività di
trasmissione e di fornitura di accesso includono anche quelle fasi di
memorizzazione automatica, intermedia e transitoria, sempre che tale
attività sia esclusivamente funzionale alla trasmissione dei dati
sulla rete e la cui durata non
ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo. Ebbene, in
tali casi vi è una sostanziale irresponsabilità del prestatore,
a condizione che a) lo stesso non dia origine alla trasmissione; b)
non selezioni il destinatario della trasmissione e c) non selezioni né
modifichi le informazioni trasmesse.
b)
Memorizzazione temporanea (“caching”)
Nella
seconda fattispecie si considera l’attività del prestatore di un
servizio che trasmette su di una rete di comunicazioni informazioni
fornite da un destinatario del servizio e nella quale il prestatore
provvede alla memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di
tali informazioni al solo
scopo di renderne più efficace il successivo inoltro ad altri
destinatari che ne facciano richiesta. Anche in questo caso è sancito
il principio della sostanziale irresponsabilità del prestatore del
servizio per il contenuto delle informazioni trasmesse, a
condizioni che egli:
a)
non modifichi le informazioni;
b)
si conformi alle condizioni di accesso delle informazioni;
c)
si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni,
indicate in un modo ampiamente riconosciuto ed utilizzato dalle
imprese del settore;
d)
non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente
riconosciuta ed utilizzata nel settore per ottenere dati
sull’impiego delle informazioni;
e)
agisca prontamente per rimuovere le informazioni che lo stesso
ha memorizzato, o per disabilitare l’accesso non appena venga
effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state
rimosse dal luogo ove si trovavano inizialmente sulla rete o che
l’accesso alle medesime è stato disabilitato o che un organo
giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne ha disposto la
rimozione o la disabilitazione dell’accesso
A
parte l’evidente genericità nell’individuazione di alcune
condotte, che rimandano alla prassi ed agli standard operativi
adottati delle imprese del settore, la Direttiva indica in maniera
sufficientemente precisa e completa gli ambiti nei quali è da
considerarsi operante la scriminante sulla responsabilità del
provider per la trasmissione dei dati nell’attività di “caching”.
c)
“Hosting”
L’attività
di “hosting” consiste nel fornire un servizio finalizzato alla
memorizzazione, da parte di un prestatore (provider), di
informazioni fornite a richiesta di un destinatario del servizio.
Anche qui, come nelle precedenti ipotesi esaminate, l’articolo 14
stabilisce che il provider non sia responsabile delle informazioni
memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio a condizione
che lo stesso:
a)
non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività
svolta o l’informazione fornita è illecita. Inoltre, in relazione
alla propria legittimazione passiva ad azioni risarcitorie, non sia al
corrente di fatti o circostanze che rendano manifesta l’illegalità
dell’attività o dell’informazione;
b)
agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per
disabilitarne l’accesso non appena al corrente della situazioni di
illegalità;
Ovviamente l’esenzione dalla responsabilità viene meno
quando il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità od il
controllo del prestatore stesso.
Vale, in ogni caso, il principio per cui un organo
giurisdizionale od una autorità amministrativa di ogni Stato membro,
in conformità con il relativo ordinamento giuridico, possa ordinare
al prestatore intermedio di impedire o porre fine ad una violazione,
oltre alla possibilità per ogni singolo Stato membro di definire
procedure per la rimozione delle informazione o per la disabilitazione
dell’accesso alle informazioni medesime.
Quale corollario del principio di irresponsabilità, per tutte
le ipotesi sopra considerate, si applica il principio
dell’assenza di un obbligo generale di sorveglianza da parte del
prestatore intermedio sulle informazioni trasmesse e memorizzate.
Tantomeno si pone a carico degli stessi un obbligo generale di
ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di
attività illecite.
Lo stesso secondo comma dell’articolo 15 consente, in
maniera del tutto ragionevole, che gli Stati membri possano porre a
carico dei singoli prestatori un preciso obbligo giuridico consistente
nell’informare tempestivamente la competente autorità di presunte
attività od informazioni illecite dei destinatari dei servizi.
Parimenti viene prevista e consentita la possibilità che i prestatori
siano tenuti a fornire su richiesta delle competenti autorità le
informazioni necessarie a consentire l’identificazione dei
destinatari dei loro servizi cui abbiano concesso la memorizzazione
dei dati.
In conclusione, il legislatore parrebbe aver introdotto un
chiaro regime di sostanziale irresponsabilità dei prestatori
intermedi, intervenendo in maniera anche più incisiva rispetto
alle dichiarazioni programmatiche contenute nella premessa della
Direttiva, laddove (considerando 42 e 46) si parla di “deroghe alla
responsabilità” o di “limitazione della responsabilità”, salvo
poi richiedere ai prestatori intermedi il ragionevole livello di
diligenza che è ragionevole aspettarsi anche in relazione
all’individuazione ed alla prevenzione di attività illecite in tale
ambito (considerando 48), tenuto anche conto della natura
professionale ed imprenditoriale degli esercenti l’attività di “providing”.
Composizione stragiudiziale delle controversie e
tutela giurisdizionale.
Nello spirito di favorire la più ampia diffusione del
commercio elettronico e di limitare l’insorgere del contenzioso tra
prestatori e destinatari dei servizi (consumatori inclusi), il
legislatore comunitario ha inteso stimolare il sistematico ricorso
agli strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie, così
come già previsti negli ordinamenti dei singoli Stati membri.
La
Direttiva, inoltre, sottolinea la
necessità di incentivare l’utilizzo di tali strumenti anche in via
telematica ed elettronica, naturalmente previa elaborazione di
adeguate procedure comuni in grado di garantire uno standard omogeneo
in tema di garanzie, di trasparenza e di legalità, cercando di
rendere realmente ed effettivamente possibili, di fatto e di diritto,
il funzionamento di tali strumenti anche in situazioni
transfrontaliere (considerando 51).
La
“ratio” della norma è chiara: evitare che i sistema
giurisdizionali degli Stati membri vengano intasati da una miriade di
potenziali controversie, anche di piccola e piccolissima entità e,
soprattutto, garantire alle parti (e, in particolare, al consumatore)
l’accesso a strumenti di tutela rapidi, efficaci e poco costosi.
Questo
è (e sarà) un aspetto di capitale importanza per la diffusione del
commercio elettronico poiché, come è facile prevedere, proprio
l’esistenza di efficienti meccanismi di tutela a livello comunitario
dovrebbe contribuire ad innalzare il livello di fiducia dei
consumatori nei confronti di questa nuovi strumenti.
Ovviamente i soli meccanismi di composizione stragiudiziale od
i cosiddetti “arbitrati virtuali” non possono considerarsi
sufficienti ed adeguati qualora vi siano materie e diritti sottratti
alla libera disponibilità delle parti o sussista la necessità di
garantire provvedimenti urgenti od a carattere cautelare. All’uopo l’articolo
18 auspica che gli Stati membri provvedano ad adeguare alle nuove
esigenze dell’e-commerce anche i riscorsi giurisdizionali, di
modo che possano essere rapidamente presi provvedimenti, anche di
carattere cautelare od interinale, atti a porre fine alle violazioni e
ad impedire ulteriori danni agli interessi in causa, elaborando
sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, anche se non
necessariamente di natura penale (considerando 54).
Codici
di condotta e cooperazione
La Direttiva, nell’ottica di una prospettiva che tenda ad
evitare una eccessiva burocratizzazione della normativa sul commercio
elettronico, incoraggia un regime di liberalizzazione e di
autoregolamentazione teso all’elaborazione da parte di associazioni
od organizzazioni imprenditoriali, professionali e di consumatori di
codici di condotta a livello comunitario volti a contribuire
all’efficace applicazione della disciplina contenuta nel
provvedimento normativo. Detto contributo allo sviluppo ed alla
elaborazione della normativa da parte di tali soggetti dovrà essere
accompagnato da una costante comunicazione agli Stati membri ed alla
Commissione in merito alla valutazione dell’applicazione dei codici
di condotta ed al loro impatto pratico con le tecniche del commercio
elettronico, senza trascurare, nel contempo, la necessità di
elaborare codici di condotta riguardanti la protezione della dignità
umana, la tutela dei minori e delle categorie che rappresentano
soggetti svantaggiati.
Conclusioni
Il
“considerando” 60, testualmente, recita: “Per
assicurare uno sviluppo senza ostacoli del commercio elettronico, il
quadro giuridico deve essere chiaro e semplice, prevedibile e coerente
con le regole vigenti a livello internazionale, in modo da non
pregiudicare la competitività dell’industria europea e da non
ostacolare l’innovazione nel settore”. E’ una importante
dichiarazione di principi, in merito alla cui portata si è già
discusso in premessa e che, tra l’altro, informa anche le
disposizioni conclusive della Direttiva, le quali prevedono una
reciproca, continua cooperazione e lo scambio di informazioni e tra i
vari Stati membri e tra questi e la Commissione, oltre ad un periodico
riesame della Direttiva qualora si ravvisi la necessità di adeguarla
alle nuove necessità che dovessero emergere “in itinere”.
L’obbiettivo
è ambizioso: creare un mercato evoluto, che utilizzi una sola moneta.
e nel quale viga il rispetto delle medesime regole e degli stessi
principi.
Il
legislatore comunitario ha dunque fatto la sua parte: adesso spetta ai
legislatori nazionali il difficile compito di armonizzare i principi
della direttiva con gli ordinamenti giuridici dei singoli Stati
membri.
CyberIus
Home