DELIBERAZIONE
N. 249
Adunanza del 17 settembre 2003 |
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Oggetto:
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Linee
guida, conformi alle norme e ai principi, necessarie per
assicurare l’esercizio dell’attività di accordo
bonario.
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Riferimento
normativo:
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Art.
31/bis Legge 109/94 – Art. 149 D.P.R. 554/999
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Il
Consiglio
VISTA
la legge quadro sui lavori pubblici 11/02/1994, n. 109;
VISTO
il d.p.r. 21/12/1999, n. 554;
Considerato
in fatto
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Le stazioni appaltanti, in
ottemperanza a quanto richiesto con i comunicati datati 15 maggio
e 4 giugno 2001, trasmettono all’Autorità copia degli accordi
bonari stipulati durante la realizzazione dei lavori.
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L’attività di
classificazione degli accordi bonari pervenuti, e i successivi
approfondimenti istruttori, hanno permesso di rilevare le
seguenti anomalie:
a)
consistente superamento dei termini procedurali previsti
dalla normativa (stipula dell’accordo anche più di un anno
dall’apposizione dell’ultima delle riserve che ha consentito
il superamento del limite del 10% dell’importo contrattuale dei
lavori; in alcuni casi, in particolare, pur essendo le
riserve iscritte in occasione della consegna dei lavori o alla
firma del 1° Sal, la stipula dell’accordo è avvenuta alcuni
mesi dopo l’ultimazione dei lavori);
b)
inizio della procedura solo dopo l’avvenuta ultimazione
dei lavori;
c)
inversione della procedura prevista dell’art. 31 bis
della L. 109/94 e dell’art. 149 DPR 554/99. Si è riscontrato,
infatti, come l’accordo venga spesso sottoscritto dal
Responsabile del Procedimento senza la preventiva delibera di
approvazione della Stazione Appaltante della proposta per la
definizione dell’accordo;
d)
sottoscrizione dell’accordo bonario da parte del
Responsabile del Procedimento in luogo dell’organo che
rappresenta la volontà dell’amministrazione;
e)
anomalie di carattere formale (ad esempio, mancata
indicazione nel verbale di accordo bonario dell’importo
contrattuale dei lavori, della data di iscrizione delle riserve
sul registro di contabilità e del loro oggetto; mancata
indicazione circa la valutazione del Responsabile del Procedimento
in ordine all’ammissibilità e alla manifesta fondatezza delle
riserve);
f)
anomalie che attengono al contenuto dell’accordo
(varianti non rientranti nella casistica di cui all’art. 25
della L. 109/94, tenuta delle scritture contabili non conforme
alla normativa, definizione mediante accordo bonario di questioni
non prospettabili tramite riserva);
g)
accordi bonari stipulati a fronte di riserve, avanzate
dalle imprese, per maggiori oneri conseguenti ad errori
progettuali dovuti soprattutto ad una inadeguata valutazione dello
stato di fatto. In tali casi, il contenzioso è stato originato
dalla non completa disponibilità delle aree interessate
dall’intervento, dalle diverse condizioni dello stato dei luoghi
variate rispetto all’epoca del progetto, dall’insufficiente
accesso all’area di cantiere, da immobili o aree interessate
dalla realizzazione del progetto occupati e quindi indisponibili
all’atto della sottoscrizione del verbale di consegna, dalla
mancata effettuazione degli espropri, dalla non corretta
valutazione dei parametri fisici e chimici dei luoghi, dalla
mancata rilevazioni della presenza di infrastrutture a rete
interferenti, dalla presenza nell’area di cantiere di acqua di
falda, da maggiori lavori di sbancamento eseguiti per differenze
di quote tra quanto progettato e quanto rilevato in sito, dalla
bonifica da ordigni bellici e sorprese geologiche, dalla bonifica
dei luoghi per rinvenimento di vasche e cisterne contenenti
materiali altamente inquinanti, dalle maggiori quantità di
calcestruzzo necessarie per la realizzazione pali di fondazione
derivanti da diverse condizioni del sottosuolo.
Ciò, oltre a
comportare il contenzioso con l’impresa e un costo maggiore
dell’opera, aggiunge gli effetti negativi conseguenti al ritardo
che deriva nella realizzazione dei lavori;
h)
accordi bonari parziali, ovverosia accordi che,
contrariamente a quanto previsto dalla normativa, definiscono solo
una parte delle riserve oggetto del contendere, rimandando la
soluzione delle residue problematiche ad avvenuta ultimazione dei
lavori;
i)
scostamento, in termini economici, non adeguatamente
motivato tra: 1) la proposta avanzata dal Responsabile del
Procedimento e le conclusioni indicate nella relazione riservata
del Direttore dei Lavori e l’organo di collaudo; 2) la proposta
del Responsabile del Procedimento e la determina di approvazione
di detta proposta da parte della Stazione Appaltante;
j)
definizione della procedura, in termini di mancato accordo,
operata direttamente dal Responsabile del Procedimento che, avendo
convocato l’impresa per sentirla sulle condizioni
dell’eventuale accordo, non ha avuto alcuna risposta
ovvero alcuna partecipazione da parte della medesima;
k)
sovrastima delle riserve (dimostrata dall’accettazione di
percentuali molto basse in sede di accordo bonario) che dimostra
un comportamento delle imprese non improntato ai principi di
correttezza e buona fede cui debbono essere improntati i rapporti
tra le parti non solo in sede di formazione della volontà, ma
anche in sede di esecuzione di contratto;
l)
concessione di proroghe per l’ultimazione dei lavori;
Considerato
in diritto
Al
fine di fornire alcune linee guida, necessarie ad affrontare le
problematiche generali rilevate, vengono di seguito richiamati i
riferimenti normativi principali.
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L’art. 31 bis della L.
109/94 - nel testo antecedente alle modifiche apportate
dalla L. 166/02, che continua a trovare applicazione ai lavori per
i quali l’individuazione del soggetto affidatario sia già
intervenuta alla data di entrata in vigore di tale medesima
normativa nonché, in via facoltativa, per gli appalti di importo
inferiore ai 10 milioni di euro - dispone che, “qualora, a
seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili,
l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale
e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell'importo
contrattuale, il responsabile del procedimento acquisisce
immediatamente la relazione riservata del direttore dei lavori e,
ove costituito, dell'organo di collaudo e, sentito l'affidatario,
formula all'amministrazione, entro novanta giorni dalla
apposizione dell'ultima delle riserve di cui sopra, proposta
motivata di accordo bonario. L'amministrazione, entro sessanta
giorni dalla proposta di cui sopra, delibera in merito con
provvedimento motivato”.
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L’art. 149 del D.P.R.
554/99 dispone che “Il responsabile del procedimento, valutata
l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve
ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore, nel
termine dei novanta giorni dalla apposizione dell’ultima delle
riserve acquisisce la relazione riservata del direttore dei lavori
e, ove costituito, dell'organo di collaudo, sente l'appaltatore
sulle condizioni ed i termini di un’eventuale accordo, e formula
alla Stazione Appaltante una proposta di soluzione bonaria. Nei
successivi sessanta giorni la Stazione Appaltante, nelle forme
previste dal proprio ordinamento, assume le dovute determinazioni
in merito alla proposta e ne dà sollecita comunicazione al
responsabile del procedimento e all’appaltatore. Nello stesso
termine la Stazione Appaltante acquisisce gli eventuali ulteriori
pareri ritenuti necessari”.
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L’art. 16, comma 5 Legge
109/94 e l’art. 35 del DPR 554/99 dispongono che il progetto
esecutivo debba essere redatto in conformità al progetto
definitivo, determinare in ogni dettaglio i lavori da realizzare
ed il relativo costo previsto ed essere sviluppato ad un livello
di definizione tale da consentire che ogni elemento sia
identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo.
In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle
relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti
e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli
eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di
appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico
estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari.
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L’art. 25 della L.
109/94 individua in via tassativa le ipotesi in cui la Stazione
Appaltante, sentito il progettista e il Direttore dei Lavori, può
disporre una perizia di variante;
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L’Autorità ha chiarito,
inoltre:
a)
con la determinazione 22/01, che i termini della procedura de
qua hanno carattere ordinatorio, ma un superamento consistente
dei medesimi svilisce la natura stessa dell’accordo bonario
volto ad accelerare il contenzioso in materia di opere pubbliche
attraverso un meccanismo di conciliazione avente natura negoziale
che si contrappone alla risoluzione in via amministrativa;
b)
con la determinazione n. 26/02 che il ricorso, da parte
delle stazioni appaltanti, ad un accordo bonario ‘parziale’ -
limitato cioè alla risoluzione di alcune delle riserve iscritte,
rinviando alla fase conclusiva dell’appalto una valutazione
complessiva delle altre - non assicura i risultati voluti dal
legislatore ed è comunque precluso, stante la disposizione
contenuta nell’art.149, comma 4, del D.P.R. n.554/99;
c)
con una decisione assunta in data 28/05/03, in occasione
della definizione di una segnalazione pervenuta in argomento, che
le parti - stante il dettato dell’ultimo comma del nuovo testo
dell’art. 31 bis il quale, in disarmonia con quanto disposto dal
comma 1-quater, prevede l’applicabilità delle disposizioni
contenute in tale articolo anche alle controversie relative ai
lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in
vigore della L. 166/02 – possono concordemente utilizzare la
nuova procedura dettata dalla l.166/02.
In
base a quanto sopra considerato,
Il
Consiglio
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in ordine alle rilevazioni
indicate, evidenzia le seguenti norme comportamentali cui le
Stazioni Appaltanti a suo avviso debbano attenersi, nella
procedura relativa alla stipula degli accordi bonari, al fine di
rispettare i principi indicati dalla normativa di riferimento
(art. 31 bis della L. 109/94 e art. 149 DPR 554/99), dalle
disposizioni in materia di progettazione e di varianti (artt. 16 e
25 L. 109/94), nonché dalle norme di carattere generale, di
efficacia, efficienza e tempestività dell’attività
amministrativa:
1)
è necessario che il Direttore dei Lavori, non appena
l’appaltatore abbia iscritto negli atti contabili riserve il cui
importo complessivo superi i limiti indicati dall’articolo
31-bis della Legge quadro, ne dia immediata comunicazione al
responsabile del procedimento, trasmettendo nel più breve tempo
possibile la propria relazione riservata in merito (art. 149,
comma 1, del DPR 554/99);
2)
allo stesso modo il Responsabile del Procedimento deve
valutare, con la celerità che si conviene allo spirito di tale
procedura, l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza
delle riserve e, se la natura dei lavori prevede la presenza della
commissione di collaudo in corso d’opera, sollecitare l’invio,
da parte di quest’ultima, della propria relazione riservata;
3)
la valutazione dell’ammissibilità e della non manifesta
infondatezza delle riserve, operata dal Responsabile del
Procedimento, deve essere ponderata e congruamente motivata. In
tale occasione il Responsabile del Procedimento deve verificare
anzitutto la correttezza, dal punto di vista formale, delle
riserve apposte dall’appaltatore e quindi il realizzarsi dei
seguenti presupposti: a) iscrizione della domanda sul primo atto
idoneo a riceverle ed esplicitazione nei 15 giorni successivi; b)
iscrizione delle riserve sul registro di contabilità; c) conferma
delle riserve sul conto finale;
4)
il Responsabile del Procedimento deve, inoltre, valutare
preventivamente, sempre ai fini del superamento o meno del limite
quantitativo indicato dall’art. 31 bis della L. 109/94, se tra
le riserve apposte dall’appaltatore ve ne siano alcune che non
possano definirsi tali.
Nel premettere
che, nell’accezione della prevalente giurisprudenza, per riserva
si intende qualunque richiesta di maggior compensi concernenti
l’appalto, quale che sia la loro natura, va evidenziata come la
medesima giurisprudenza escluda da tale concetto tutte le pretese
dell’appaltatore che derivano da situazioni incidenti sulla vita
stessa del contratto (quali risoluzione per inadempimento, recesso
del contratto), i fatti illeciti dell’amministrazione fonte di
responsabilità extra-contrattuale, nonché in particolare i fatti
estranei a quella che sono le finalità proprie del registro di
contabilità di documentazione dell’esecuzione dell’opera
(quali ad es. la richiesta di interessi moratori e, per i debiti
di valore, la rivalutazione monetaria). A tal fine l’art. 116,
comma 4, DPR 554/99, esclude espressamente, per gli interessi
legali e moratori conseguenti ai ritardi nei pagamenti dei SAL, la
necessità dell’iscrizione delle riserve;
5)
l’accordo bonario – che, come specificato dall’art.
31 bis della L. 109/94, novellato dalla L. 166/02, ha natura
transattiva - deve definire ogni contestazione insorta tra le
parti e oggetto di riserva secondo il disposto dell’art. 149,
comma 4, DPR 554/99 ed, inoltre, deve essere completo in
tutte le sue parti. Al riguardo, l’Autorità ha fornito
indicazioni in merito, predisponendo uno “Schema-tipo di
verbale di accordo bonario”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale
n. 117 del 21 maggio 2002 Serie Generale.
Va osservato,
peraltro, come la prassi riscontrata di concedere proroghe per
l’ultimazione dei lavori estende il contenuto transattivo
dell’accordo e contrasta con le finalità della normativa;
6)
l’accordo bonario deve essere sottoscritto dal
rappresentante legale dell’appaltatore e dall’Amministrazione
appaltante, e non dal Responsabile del Procedimento in luogo
dell’Amministrazione.
7)
la proposta del Responsabile del Procedimento, prima di
essere formalizzata mediante la stipula dell’accordo, deve
essere approvata, nel termine di 60 giorni dalla sua
formalizzazione, dalla Stazione Appaltante che delibera in merito
con provvedimento motivato. Tale circostanza non può considerarsi
una difformità solo di carattere formale, in quanto la preventiva
sottoscrizione di atti da parte di soggetti non autorizzati,
contenente proposte non ancora approvate dall’organo competente
delle Stazione Appaltante, potrebbe fornire elementi utili
all’appaltatore per un eventuale successivo giudizio;
8)
tenuto conto che tra le cause principali che generano
l’instaurarsi di controversie tra le Stazioni Appaltanti e i
soggetti esecutori dei lavori, vi sono gli errori progettuali,
conseguenti all’inadeguata valutazione dello stato di fatto, si
richiama l’importanza dell’attività del Responsabile del
Procedimento che, in sede di validazione del progetto esecutivo
(art. 47 del DPR 554/99), in contraddittorio con le parti,
verifica la conformità dello stesso alla normativa vigente e al
documento preliminare della progettazione (redatto ai sensi
dell’art. 15, comma 4 del DPR 554/99), accerta la completezza e
l’esistenza di tutti gli elaborati (disegni, indagini, computi),
nonché l’acquisizione di tutte le approvazioni ed
autorizzazioni necessarie a consentire l’immediato inizio dei
lavori (art. 47, comma 2 del DPR 554/99);
9)
il Responsabile del Procedimento - nel caso in cui
l’impresa, convocata più volte al fine di essere sentita sulle
condizioni e i termini di un eventuale accordo, non si presenta
ovvero non fornisce alcun apporto collaborativi - non ha la facoltà
di ritenere la procedura de qua conclusa in senso negativo, bensì
deve comunque, preso atto del comportamento dell’impresa,
formulare all’amministrazione la proposta di soluzione bonaria
della controversia.
Ciò assume
rilievo in relazione ai presupposti processuali indicati
dall’art. 133 del DM 145/00, per il quale “l’appaltatore che
intende far valere le proprie pretese nel giudizio ordinario o
arbitrale deve proporre la domanda entro il termine di decadenza
di sessanta giorni, decorrenti dal ricevimento della comunicazione
di cui all’art. 149, comma 3, del regolamento DPR 554/99
(…)”;
10)
si ricorda, infine, come la peculiarità dell’accordo
bonario sia quella di risolvere in maniera celere il contenzioso
insorto tra le parti a seguito dell’apposizione di riserve sul
registro di contabilità. Sfugge, pertanto, alle finalità di tale
istituto la ricezione “ex post” di varianti non rientranti
nelle casistiche indicate dall’art. 25 L. 109/94 o, comunque,
eseguite in via autonoma dall’impresa ovvero senza preventiva
predisposizione e approvazione della perizia di variante da parte
della Stazione Appaltante.
Le
indicazioni di cui sopra sono da intendersi riferite anche alla
nuova procedura disposta in merito dalla novella del 2002 (L.
166/02), con l’ovvia precisazione che tale ultima disposizione
pone alcuni obblighi procedurali in capo alla commissione
all’uopo costituita in luogo del Responsabile del Procedimento.
Il
Relatore
Il Presidente
Depositato
presso la Segreteria del Consiglio in data
Il
Segretario
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