FATTO
Con la sentenza appellata, resa in forma
semplificata, il T.A.R. del Friuli – Venezia Giulia annullava,
in accoglimento del ricorso proposto dalla Generalgiulia s.r.l.,
l’aggiudicazione alla Luci Costruzioni s.r.l. dell’asta
pubblica indetta dall’Istituto Triestino per Interventi
Sociali (d’ora innanzi ITIS) per la vendita di due immobili,
giudicandola illegittima per l’omessa esclusione dalla gara
della società aggiudicataria, ritenuta doverosa a causa della
presentazione dell’offerta con il servizio di postacelere,
anziché con quello raccomandato prescritto come esclusivo dal
capitolato speciale e dall’avviso di gara.
Avverso la predetta decisione proponeva
rituale appello la Luci Costruzioni (originaria
controinteressata), denunciando l’erroneità del convincimento
espresso dal Tribunale giuliano circa l’illegittimità
dell’ammissione all’asta della propria offerta ed invocando
la riforma della decisione appellata.
Resisteva la Generalgiulia (originaria
ricorrente), difendendo la correttezza del convincimento
espresso in prima istanza circa la doverosità dell’esclusione
dell’offerta della Luci Costruzioni, riproponendo le censure
dichiarate assorbite con la decisione appellata e domandando la
conferma di questa.
Si costitutiva anche l’ITIS, ribadendo la
legittimità del proprio operato e aderendo all’appello della
Luci Costruzioni, del quale chiedeva l’accoglimento.
Le parti illustravano ulteriormente le loro
tesi mediante memorie difensive.
Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003 il
ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.- E’ controversa la legittimità
dell’aggiudicazione all’odierna ricorrente di un’asta
pubblica bandita dall’ITIS per l’alienazione di due beni
immobili.
Riscontrando la fondatezza della prima
censura dedotta dalla Generalgiulia (seconda classificata
nell’incanto) a sostegno del ricorso in primo grado, il T.A.R.
adìto ha, in particolare, qualificato come essenziale
l’adempimento relativo alla presentazione dell’offerta con
il servizio postale raccomandato, ancorché prescritto dal
capitolato speciale e dall’avviso d’asta senza la
comminatoria di alcuna sanzione per la sua inosservanza, ed ha
coerentemente giudicato doverosa l’esclusione dell’offerta
della controinteressata, siccome presentata, in violazione della
predetta clausola, con il servizio di postacelere, ed
illegittima la conseguente aggiudicazione della gara.
2.- La società appellante critica il
giudizio di illegittimità reso in prima istanza, rilevando
l’erroneità dell’applicazione del criterio finalistico
compiuta dai primi giudici, assumendo che tale tipo di indagine
ermeneutica avrebbe semmai dovuto indurre, se correttamente
condotta, ad accertare la coerenza dell’uso del servizio di
postacelere con gli interessi sottesi alla prescrizione
controversa e concludendo, quindi, per l’annullamento della
pronuncia gravata.
2.1- L’appello è fondato e merita
accoglimento.
2.2- Occorre premettere, in punto di fatto,
che l’art.3 del capitolato speciale d’oneri e l’avviso
d’asta prescrivevano testualmente che "ai fini
dell’ammissione al pubblico incanto, i concorrenti dovranno
far pervenire all’Amministrazione dell’Ente…esclusivamente
a mezzo servizio postale raccomandato…in plico opportunamente
sigillato…" l’offerta e gli altri documenti richiesti,
che tale clausola ometteva di sanzionare con l’esclusione
l’inosservanza dell’adempimento ivi stabilito, che delle
nove offerte pervenute all’ITIS tre (tra le quali quella della
originaria ricorrente Generalgiulia) venivano trasmesse a mezzo
di raccomandata espresso, tre (tra le quali quella
dell’originaria controinteressata Luci Costruzioni) con il
servizio postacelere e tre con lettere raccomandate semplici e
che l’amministrazione provvedeva ad ammetterle tutte
all’incanto, aggiudicando gli immobili messi in vendita
all’odierna appellante (quale miglior offerente).
2.3- La prescrizione asseritamente
inosservata dalla Luci Costruzioni risulta, quindi, sprovvista
di qualsivoglia sanzione.
Occorre, allora, verificare se
all’accertamento della presunta doverosità dell’esclusione
delle imprese che hanno omesso di trasmettere il plico con il
servizio raccomandato possa pervenirsi, come prospettato
dall’originaria ricorrente e come ritenuto dai primi giudici,
per via di un’interpretazione della relativa clausola del
bando che assegni alla stessa la funzione di tutela di un
interesse rilevante della stazione appaltante o della regolarità
del confronto concorrenziale.
2.4- Le conclusioni raggiunte dal T.A.R. in
merito alla natura essenziale della clausola in questione
risultano erronee alla stregua dei rilievi appresso svolti.
2.5- E’ vero, infatti, che la mera mancanza
della previsione della sanzione dell’esclusione non vale, di
per sé, ad impedire all’interprete di qualificare la
prescrizione sprovvista di quella pena come essenziale al fine
della regolarità della procedura e di giudicarla, quindi,
soggetta a quel grave regime sanzionatorio, quando risulti
preordinata a soddisfare un rilevante interesse pubblico (C.S.,
Sez. V, 15 novembre 2001, n.5843), ma tale indagine ermeneutica
deve fondarsi sull’apprezzamento del significato sostanziale
dell’adempimento esaminato e sull’individuazione dei valori
che lo stesso mira a soddisfare, mentre non può validamente
risolversi in una tautologica considerazione della portata
precettiva formale e testuale della clausola che lo contiene.
Si rivela, allora, sicuramente inficiata la
correttezza logica del percorso argomentativo seguito dai primi
giudici, là dove pretende di evincere la natura essenziale
dell’adempimento in questione dal mero rilievo che la modalità
di recapito del servizio raccomandato era stata prescritta come
esclusiva.
Tale argomentazione, a ben vedere, lungi dal
fondarsi sulla necessaria ricerca dell’interesse pubblico
sotteso alla prescrizione considerata, risulta giustificata dal
solo, ma inconferente, apprezzamento del contenuto
dell’adempimento.
Sennonchè, l’indagine richiesta al giudice
nella fattispecie in esame non può risolversi nella
considerazione dell’esistenza di una prescrizione nella specie
inosservata (del chè nessuno pare dubitare e che costituisce,
anzi, la ragione d’essere del problema), ma esige il diverso
ed ulteriore sforzo ermeneutico indirizzato alla ricerca della
natura e della rilevanza degli interessi al cui perseguimento la
clausola risulta preordinata.
2.6- Così accertato l’errore logico insito
nella motivazione della decisione appellata, occorre rilevare
che l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso
del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi
contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto
nell’esigenza dell’amministrazione di conseguire pubblica
certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio,
identificazione del mittente e data della ricezione) e di
attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare
tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio
della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce
tali attestazioni).
Tale sicura ricostruzione della ratio del
discusso adempimento (non dubitabile nei suoi esiti in quanto
fondata sull’assorbente considerazione del tipo di gara e
delle evidenti esigenze di certezza nell’acquisizione delle
offerte alla stessa connesse) impone, pertanto, di giudicare la
portata delle conseguenze dell’uso di una modalità di
recapito (apparentemente) difforme da quella prescritta con
esclusivo riferimento agli interessi dell’amministrazione
appena evidenziati ed alle caratteristiche del servizio
postacelere.
Appare, allora, agevole rilevare che
l’idoneità del servizio postacelere, per come regolato
nell’ordinamento postale, a garantire le segnalate esigenze di
documentazione degli estremi della spedizione impedisce di
giungere alla conclusione della doverosità dell’esclusione
dell’offerta trasmessa con quel metodo ed impone, anzi,
proprio in applicazione del c.d. criterio teleologico, di
ammettere l’equipollenza del mezzo usato dall’aggiudicatario
al servizio raccomandato e la sua capacità di soddisfare in
egual misura gli interessi dell’amministrazione.
Il convincimento da ultimo espresso si fonda,
in particolare, sul duplice rilievo che il servizio postacelere,
istituito con decreto ministeriale 28 luglio 1987, n.564 ed
assoggettato al medesimo regime dei servizi postali e di
telecomunicazioni (art.2 d.m. cit.), comprende la registrazione
delle essenziali informazioni relative alla spedizione (identità
del mittente e del destinatario e date di invio e di ricezione)
e risulta affidato al (e gestito dal) servizio postale pubblico.
Ne consegue che il servizio in questione va
equiparato, ai fini che qui interessano, a quello raccomandato
(imponendo, tra l’altro, il pagamento di una tariffa
comprensiva del c.d. diritto di raccomandazione) e che il suo
utilizzo consente, in definitiva, la completa soddisfazione
delle esigenze di certezza postulate dall’amministrazione con
l’imposizione dell’adempimento in questione e perseguite con
l’affidamento al servizio pubblico del compito di certificare
gli estremi della spedizione, sulla base del corretto
presupposto che i registri di protocollo delle poste
costituiscono una fonte di prova privilegiata che fa fede fino a
querela di falso per la posizione e la responsabilità di cui
sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (C.S., Sez.VI,
26 maggio 1999, n.693).
2.7- Così affermata la coerenza della
modalità di recapito usata dall’aggiudicataria con gli
interessi dell’amministrazione, occorre verificare se la
medesima clausola risulta preordinata (ed, eventualmente, in che
limiti) a garantire la par condicio dei concorrenti, come
dedotto dall’originaria ricorrente e come parrebbe ritenuto
dai primi giudici in un sintetico passaggio della motivazione.
Sostiene, al riguardo, l’appellata che
l’ammissione, per via ermeneutica, di due strumenti di
recapito (postacelere e raccomandata) che garantiscono tempi di
spedizione diversi confligge con le esigenze di tutela della par
condicio dei concorrenti, concretamente vulnerata, ad avviso
della Generalgiulia, dal più ampio margine temporale goduto
dalla Luci Costruzioni per la predisposizione dell’offerta.
L’assunto è infondato.
E’ sufficiente, al riguardo, rilevare, per
negare ogni pregio a tale tesi, che l’uso della raccomandata
non risultava certo precipuamente inteso a garantire ai
concorrenti un pari periodo di tempo per la composizione e
formulazione dell’offerta, ma al diverso fine pubblico sopra
evidenziato, che, in ogni caso, la natura del contratto da
aggiudicare (vendita di immobili) impedisce di riconoscere
valenza determinante al tempo disponibile per formalizzare la
proposta (contente il solo prezzo offerto), che il servizio
postacelere era utilizzabile da chiunque, secondo una
ragionevole interpretazione dell’avviso di gara, che il
servizio raccomandato espresso nella specie utilizzato
dall’appellata garantisce tempi di consegna analoghi a quelli
del servizio postacelere e che, comunque, non consta che la
disponibilità di poche ore di differenza in favore della Luci
Costruzioni abbia concretamente alterato la regolarità
dell’incanto, a causa della presunta (ma indimostrata)
pregiudizievole compressione del tempo di valutazione nella
specie utilizzato dalla Generalgiulia.
Sulla base di tutte le considerazioni appena
esposte, va, in definitiva, negata ogni lesione della par
condicio nell’astratta esegesi e nella concreta attuazione
della clausola relativa alle modalità di spedizione
dell’offerta.
2.8- Né, da ultimo, l’uso dell’avverbio
"esclusivamente" può essere inteso, come
infondatamente prospettato dall’appellata Generalgiulia, come
espressivo della volontà dell’Ente di stabilire una clausola
di esclusione con riferimento all’adempimento in questione.
Deve, al riguardo, premettersi che la volontà
di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una
specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere
chiaramente espressa nel bando di gara (C.S., Sez.V, 16 gennaio
2002, n.226), sicchè, in mancanza di tale univoca previsione,
resta preclusa all’amministrazione ed all’interprete ogni
diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze
sanzionatorie dell’irregolare trasmissione dei plichi, e che,
in ogni caso, nell’incertezza circa l’interpretazione della
portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi
prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia
partecipazione di concorrenti (C.S., Sez. VI, 29 aprile 2002, n.2284).
In coerenza con tali condivisi principi, va,
pertanto, negata ogni fondatezza alla tesi che sostiene la
configurabilità della sanzione dell’esclusione nell’uso
dell’avverbio "esclusivamente".
E’ sufficiente, al riguardo, considerare
che, mentre il rigore della sanzione dell’esclusione esige che
la stessa sia esplicitata dall’amministrazione con formule
univoche (come, ad esempio: "a pena d’esclusione"),
l’espressione considerata, che letteralmente significa solo
che l’unica modalità consentita di recapito dei plichi è la
raccomandata ma non anche che le offerte trasmesse con altri
sistemi devono essere escluse dall’asta, non soddisfa
certamente le già rilevate esigenze di chiarezza nella
comminatoria dell’esclusione.
Ne consegue che il difetto dei necessari
requisiti di evidenza e di intelligibilità della clausola di
esclusione precludono all’interprete di assegnare all’uso
dell’avverbio "esclusivamente" (testualmente
significativo di altro o, al massimo, ambiguo) la portata
sanzionatoria voluta dall’appellata.
Quand’anche, comunque, si ritenesse che
l’espressione in esame potesse anche significare la volontà
dell’amministrazione di escludere dall’incanto le offerte
presentate con mezzi diversi dalla raccomandata, si dovrebbe,
comunque, negare la configurabilità, nella clausola che la
contiene, della comminatoria della sanzione dell’esclusione,
posto che, in conformità al principio di diritto sopra
enunciato, la portata plurivoca o equivoca di una prescrizione
impone all’interprete di intenderla nel senso di favorire la
più ampia partecipazione alla selezione e non in quello di
restringere il novero dei concorrenti, mediante l’applicazione
di una pena stabilita in modo non chiaramente percepibile dalle
imprese interessate.
2.9- E non serve, da ultimo, rilevare che,
accedendo all’opzione ermeneutica che esclude alla clausola
valenza sanzionatoria, la si priva di qualsiasi significato.
Basti, in proposito, osservare che la portata
delle conseguenze dell’inosservanza dell’adempimento in
parola è stata compiutamente esaminata con riferimento alle
modalità in concreto seguite dall’impresa asseritamente
inadempiente e che le conclusioni raggiunte all’esito di tale
indagine non risultano incompatibili con l’affermazione della
doverosità dell’esclusione di un'offerta trasmessa, ad
esempio, con un servizio postale privato o a mano, di talchè la
prescrizione in esame, lungi dall’essere stata privata di
senso o disapplicata, è stata, anzi, valorizzata nella sua
portata sostanziale e finalistica ed attuata in conformità al
suo significato essenziale.
2.10- Alle considerazioni che precedono
consegue l’annullamento della decisione appellata, siccome
erroneamente fondata sul rilievo della illegittimità
dell’ammissione all’incanto dell’offerta della Luci
Costruzioni.
3.- L’accoglimento dell’appello
principale e la presupposta verifica dell’infondatezza della
censura accolta dal T.A.R. impone la disamina dei motivi del
ricorso originario rimasti assorbiti dalla decisione impugnata e
puntualmente riproposti dalla società appellata.
4.- Con una prima doglianza viene dedotta la
doverosità dell’esclusione dell’offerta aggiudicataria in
quanto trasmessa con il servizio di postacelere, nonostante il
divieto stabilito da Poste S.p.A. di spedire titoli di credito
con il mezzo usato dalla Luci Costruzioni (il plico conteneva,
come prescritto dal capitolato speciale, un assegno circolare
intestato all’ITIS).
Il motivo è infondato e va disatteso.
Com’è evidente, infatti, il divieto di
includere valori nelle corrispondenze si riferisce
esclusivamente ai rapporti di Poste con gli utenti del servizio
e serve a limitare gli obblighi di rimborso ascrivibili alla
società che lo gestisce, con la conseguenza che la sua
eventuale violazione implica, come espressamente stabilito
dall’art.83 d.P.R. 29 marzo 1973, n.156, il solo effetto che
all’interessato "non compete nessuna indennità nei casi
di smarrimento, avaria o manomissione" e non anche quello,
ulteriore ed estraneo sia alla ratio del divieto sia al
suo ambito applicativo, dell’invalidità della trasmissione di
un titolo di credito con un mezzo vietato ma pervenuto
puntualmente a destinazione.
5.- Con altra censura si chiede la correzione
del verbale di gara, là dove si attesta che l’offerta
aggiudicataria era pervenuta tramite "servizio
postale".
Il motivo è palesemente inammissibile e,
comunque, infondato.
A prescindere, invero, dagli assorbenti
rilievi che la censura risulta rivolta contro un atto sprovvisto
di qualsiasi valenza provvedimentale e che dall’eventuale suo
accoglimento non deriverebbe alcun vantaggio per l’originaria
ricorrente (risultando già accertata l’ammissibilità
dell’offerta trasmessa tramite postacelere), si deve rilevare,
comunque, l’insussistenza del presunto errore contenuto nel
verbale.
Non può, infatti, dubitarsi che il servizio
postacelere è un "servizio postale" e che, quindi, la
contestata annotazione sul verbale si rivela corretta e coerente
con la lettura della clausola principalmente controversa che
assegna alla stessa l’esclusiva portata precettiva di
impegnare le imprese concorrenti a servirsi del servizio postale
pubblico.
6.- Con un ultima censura si deduce una
presunta convergenza di interessi tra la Luci Costruzioni s.r.l.
e la SO.C.R.EDIL s.r.l. (altra imprese concorrente) sulla base
del solo rilievo di un rapporto di parentela tra gli
amministratori delle due società.
Anche tale motivo si rivela destituito di
fondamento.
E’ sufficiente, al riguardo, osservare che,
mentre il denunciato profilo di turbativa della regolarità
della gara postula, per la sua configurabilità, che tra le
imprese che vi partecipano contestualmente sia ravvisabile un
rapporto di controllo e di collegamento tra le stesse (che,
solo, si rivela idoneo ad alterare la trasparenza e la
correttezza del confronto concorrenziale), nel caso di specie
non risulta allegato alcun elemento concreto, oltre al rapporto
di parentela tra gli amministratori, che indichi
l’imprescindibile esistenza di un vincolo proprietario o
funzionale che lega le due imprese e che consente di presumere
una coincidenza di interessi.
In difetto di tali indizi, la mera esistenza
di un rapporto di parentela tra le persone fisiche preposte agli
organi gestori si rivela del tutto inidoneo a fondare il
convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette
società.
7.- Alla rilevata infondatezza delle censure
assorbite dalla decisione appellata conseguono, in definitiva,
l’accoglimento del ricorso indicato in epigrafe e, in riforma
della decisione appellata, la reiezione del ricorso in primo
grado.
8.- Sussistono, tuttavia, giusti motivi per
la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso indicato in
epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge il
ricorso in primo grado; dichiara compensate le spese di entrambi
i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di
Consiglio dell’ 8 Luglio 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Alfonso Quaranta
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Francesco D'Ottavi
Cons. Carlo Deodato Est.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Carlo Deodato f.to Alfonso Quaranta
Depositata in Segreteria il 15 ottobre 2003.
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