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LA
TRASFORMAZIONE TESI
DI LAUREA DELLA DOTT.SSA ILARIA LUCCHETTI NOZIONE, NATURA GIURIDICA ED ECONOMICO AZIENDALE DELL’ OPERAZIONE La trasformazione è l’operazione con cui una società cambia la sua forma giuridica, è cioè il passaggio da un tipo ad un altro tipo di società . Tale cambiamento è trattato dalla legge come una modifica dell’atto costitutivo, sia pure assoggettato ad una specifica disciplina di diritto positivo contenuta nel codice civile ( libro V, titolo V, capo VIII, sezione I, agli artt. da 2498 a 2500 ) per il particolare rilievo del mutamento che viene realizzato: cambia in modo più o meno accentuato l’intero assetto organizzativo della società. La trasformazione non comporta però l’estinzione della società preesistente e nascita di una nuova società, è la stessa società che continua a vivere in una veste giuridica rinnovata e che conserva i diritti e gli obblighi anteriori a tale operazione. Il codice civile regola espressamente solo la trasformazione di una società in nome collettivo o in accomandita semplice in società di capitali, non dettando invece norme particolari per le altre ipotesi in cui l’istituto può trovare manifestazione. Questo è da mettere in relazione con la necessità di tutelare i creditori sociali in quanto la trasformazione di società di persone in società di capitali implica il cambiamento del regime di responsabilità, cioè viene a mancare la responsabilità illimitata e solidale dei soci. Comunque nell’ambito delle società lucrative il passaggio da un tipo ad un altro tipo di società è sempre possibile, mentre invece discorso in parte diverso vale per la trasformazione che comporta il mutamento dello scopo economico della società, infatti; è espressamente vietata la trasformazione di società cooperative in società lucrative. L’art. 14 della legge 17-2-1971, n. 127 stabilisce infatti che "le società cooperative non possono essere trasformate in società ordinarie, anche se tale trasformazione sia deliberata all’unanimità". Ne deriva che diverse sono le tipologie di trasformazione che possono essere legittimamente deliberate e che possono essere classificate in: · trasformazioni omogenee · trasformazioni eterogenee Sono esempi del primo tipo le trasformazioni da una forma all’altra nell’ambito dei gruppi delle società di capitali di persone e delle società cooperative. Sono esempi del secondo tipo le trasformazioni di società di persone in società di capitali e viceversa. L’interpretazione giuridica che vede la trasformazione come un fenomeno modificativo e non estintivo o costitutivo di società, presenta notevoli tratti comuni con l’inquadramento concettuale fornito dalle discipline economico aziendali che inquadrano la trasformazione come una operazione di gestione straordinaria, che pur mantenendo la continuazione dell’attività aziendale, consente di ricercare una maggiore economicità, migliore manifestazione degli equilibri gestionali, riduzione dei rischi specifici di gestione, adottando la forma societaria ritenuta più opportuna. In generale i motivi che inducono a mutare la forma giuridica di una società sono molteplici, ma possono essere ricondotti sostanzialmente ai seguenti: motivazioni aziendali Per quanto riguarda gli aspetti aziendali, questi sono sostanzialmente riconducibili a problematiche connesse all’aumento delle dimensioni aziendali e alla conseguente necessità di reperire nuovi mezzi finanziari. La trasformazione di una società in nome collettivo in società in accomandita semplice, ad esempio, permette di ottenere l’apporto di nuovi mezzi finanziari, necessari all’eventuale processo di crescita in atto mediante l’ingresso di nuovi soci con responsabilità limitata (soci accomandanti), senza intaccare il dominio che i soci illimitatamente responsabili hanno sull’azienda. La trasformazione di una società in nome collettivo o a responsabilità limitata in società per azioni, ugualmente, consente di aumentare più facilmente il capitale di rischio (le azioni sono più agevolmente trasferibili delle quote sociali ed, inoltre, possono essere emesse fornite di diritti diversi) ed il capitale di credito (mediante l’emissione di prestiti obbligazionari). L’ipotesi inversa, di una società per azioni che si trasforma in una società a responsabilità limitata, può essere invece riconducibile, ad esempio, ad una riduzione del volume di attività dell’azienda conseguente ad un calo della domanda o ad un errato calcolo iniziale circa le possibilità di sviluppo di tale attività. Livello di responsabilità dei soci Spesso nelle società di persone, a seguito dell’accrescimento delle dimensioni aziendali e del conseguente aggravarsi dei rischi economici della gestione, i soci che avevano assunto una responsabilità illimitata e solidale decidono la trasformazione in altra forma sociale avente personalità giuridica per alleggerire detta responsabilità, limitandola alle sole quote o azioni sottoscritte. Disposizioni di legge Le società per azioni o a responsabilità limitata possono trasformarsi in società di persone per avvenuta riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale che attualmente risulta essere per le prime di 200 milioni e per le seconde di 20 milioni (con l’introduzione dell’euro il capitale sociale minimo di una società per azioni o in accomandita per azioni è pari a 100.000 euro mentre il capitale sociale minimo di una società a responsabilità limitata è pari a 10.000 euro) L’art. 2447 del C.C impone, infatti, la trasformazione alle società di capitali nell’ipotesi di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale per effetto di perdite superiori di oltre un terzo del capitale stesso, a meno che l’assemblea, convocata d’urgenza dagli amministratori, deliberi la riduzione del capitale sociale a copertura della perdita ed il suo contemporaneo aumento ad un importo non inferiore al minimo legale. Motivazioni fiscali Le modalità di tassazione dei redditi prodotti dalle società sono diverse a seconda che la società appartenga alla categoria di società di persone o di capitali. Può quindi accadere che una società per azioni o a responsabilità limitata può trasformarsi in società in nome collettivo o in accomandita semplice per sottrarsi all’imposizione fiscale proporzionale (pari al 37% del reddito) che caratterizza il tipo di società rispetto ad altre. In merito alla natura giuridica dei soggetti interessati all’operazione di trasformazione è necessario fare alcune precisazioni. Per prima cosa è da escludere la possibilità di trasformazione di una ditta individuale in una società, in quanto l’art. 2498 C.C ne restringe il campo di applicazione alle sole società. La Corte di Cassazione si è pronunciata negativamente, con la sentenza del 14.2.1995 n.1574, in riguardo alla trasformazione di società per azioni in società a responsabilità limitata in pendenza di un prestito obbligazionario in quanto una società a responsabilità limitata è incompatibile con tale mezzo di finanziamento. Ad analoga conclusione si può pervenire in caso di trasformazione di società per azioni in società a responsabilità limitata in caso di detenzione di azioni proprie, in quanto tale operazione non è consentita alle società a responsabilità limitata. Un altro aspetto di notevole importanza da sottolineare è il rapporto di compatibilità tra lo stato di liquidazione e l’istituto della trasformazione di società. Al riguardo sia la dottrina che la giurisprudenza sono concordi nel negare la possibilità ad una società in stato di liquidazione, di deliberare la trasformazione a causa dell’incompatibilità tra i due istituti; la società, infatti, deve prima procedere alla revoca dello stato di liquidazione e quindi deliberare la trasformazione. Il codice civile all’art. 2498 stabilisce che la trasformazione ha effetto dal momento in cui la relativa delibera viene iscritta nel registro delle imprese. Circa la responsabilità dei soci, la legge non regola il caso in cui, a seguito della trasformazione, i soci assumono responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. In questo caso si assume che la responsabilità opera anche per le obbligazioni anteriori alla trasformazione (è applicabile per analogia il principio che chi entra in una società di persone risponde anche per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio art. 2499). Espressamente regolata è invece l’ipotesi inversa, cioè quando a seguito della trasformazione viene a meno la responsabilità illimitata di tutti o di alcuni dei soci art. 2499. I soci non sono liberati dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori all’iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso. La trasformazione opera solo per il futuro e non può pregiudicare la posizione dei creditori sociali anteriori contro la loro volontà. Nell’intento di favorire la trasformazione, è però introdotta una disciplina che agevola la liberazione dei soci, è infatti stabilito che: · il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti i soci dalla responsabilità illimitata. · Il consenso alla trasformazione si presume se ai singoli creditori è stata comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione ed essi non hanno negato espressamente la loro adesione, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione. Il silenzio vale quindi consenso, e l’eventuale dissenso non impedisce la trasformazione della società. La giurisprudenza è orientata a considerare che il permanere della responsabilità dei soci comporta il loro assoggettamento a fallimento ex art. 147 legge fallimentare, qualora la società fallisca, pur che tale insolvenza sia dovuta a debiti risalenti al periodo anteriore alla trasformazione. Questa è però una soluzione particolarmente rigorosa, ispirata dalla finalità di impedire che la trasformazione diventi espediente per sottrarsi al fallimento personale, ma si può fondatamente dubitare che ricorrano i presupposti per l'applicazione di tale articolo. Manca infatti, al momento della dichiarazione di fallimento, una società attualmente a responsabilità illimitata e soci attualmente responsabili illimitatamente. Ha trovato seguito, in giurisprudenza, la tesi che limita ad un anno dalla trasformazione l’esposizione a fallimento dei soci già illimitatamente responsabili (vengono applicati per analogia gli artt. 10 e 11 della legge fallimentare, che fissano in un anno il limite temporale entro cui può essere dichiarato fallito l’imprenditore cessato o defunto).
FASI, ASPETTI CONTABILI E FISCALI DELL’OPERAZIONE L’inquadramento dell’istituto della trasformazione, nell’ambito più generale delle modificazioni dell’atto costitutivo, fa sì che, prima delle norme specifiche per esso previste (viene regolato solo il caso della trasformazione di società di persone in società di capitali), trovino applicazione le norme prescritte per i diversi tipi di società per le modificazioni dell’atto costitutivo. Tali norme sono sostanzialmente difformi tra le società di persone e società di capitali. Le società di persone, salvo diversa pattuizione, si caratterizzano per la regola dell’unanimità dei consensi, mentre nelle società di capitali, è il principio maggioritario a regolare, sia pure con quorum deliberativi differenti, tutte le vicende sociali, ivi comprese quelle modificative dell’atto costitutivo. Per i motivi sopra descritti si possono illustrare le diverse fasi della trasformazione in relazione alle distinte fattispecie in cui l’operazione può trovare concreta manifestazione. · Trasformazione da società di persone in società di capitali Per questo tipo di trasformazione non sono prescritte dalla legge particolari formalità di convocazione a seguito della regola generale di funzionamento delle società di persone. Quanto alla disciplina specifica della trasformazione, ai sensi dell’art. 2498 c.c. è necessario che: 1. La delibera di trasformazione sia assunta all’unanimità da parte dei soci, salvo che l’atto costitutivo della società trasformanda non preveda altrimenti. 2. La delibera assuma la forma dell’atto pubblico (forma prevista per la costituzione di società di capitali). 3. La stessa deliberazione contenga le indicazioni prescritte dalla legge per l’atto costitutivo del tipo di società adottato. 4. La deliberazione sia accompagnata da una relazione di stima del patrimonio sociale a norma dell’art. 2343 c.c.; tale adempimento richiede la preventiva istanza al presidente del tribunale per la nomina del perito. 5. La deliberazione sia depositata presso il registro delle imprese affinché il tribunale possa procedere all’omologazione della società trasformata e né possa ordinare successivamente l’iscrizione nel registro delle imprese. · Trasformazione da società di capitali a società di persone Questo tipo di trasformazione, non disciplinato direttamente da disposizioni specifiche, si caratterizza per una maggiore semplicità almeno per quanto riguarda la fase post-deliberativa. Non è inoltre necessario che si proceda alla stima del patrimonio della società trasformanda ai sensi dell’art. 2343. Il codice civile prevede per questo tipo di trasformazione quanto segue: 1. La convocazione dell’assemblea straordinaria portante all’ordine del giorno la delibera di trasformazione (art.2365). Sempre in merito alle modalità di convocazione dell’assemblea l’art.2366 prescrive, per le società per azioni la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni prima di quello fissato per l’adunanza di un avviso contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare. L’art. 2484 prescrive per le società a responsabilità limitata la comunicazione mediante lettera raccomandata inviata ai soci almeno otto giorni prima di quello fissato per l’adunanza e contenente l’indicazione del giorno, del luogo e dell’ora dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare. 2. La delibera di trasformazione deve essere redatta in forma di atto pubblico e deve essere depositata per l’omologazione (art. 2498) 3. La delibera deve essere depositata presso il registro delle imprese affinché il tribunale possa procedere all’omologazione della società trasformanda e ne possa ordinare successivamente l’iscrizione nel registro delle imprese (artt. 2330-2498) -Tra società di persone o di capitali sebbene non espressamente disciplinata, è possibile la trasformazione da un tipo all’altro nell’ambito delle società di persone o delle società di capitali. La procedura è in entrambi i casi quella tipica delle modificazioni dell’atto costitutivo. Società di persone Nelle trasformazioni all’interno della categoria delle società di persone, salvo che lo statuto non stabilisca altrimenti, la decisione deve essere assunta all’unanimità, in un’assemblea verbalizzata con scrittura privata autenticata o per atto pubblico, depositato entro trenta giorni nel registro delle imprese. Società di capitali Anche nelle trasformazioni all’interno della categoria delle società di capitali la procedura è quella tipica delle modificazioni dell’atto costitutivo; la delibera da parte dell’assemblea straordinaria regolarmente convocata, deve essere depositata entro trenta giorni presso il registro delle imprese, omologata da parte del tribunale, iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese. Come avanti precisato, nel caso di trasformazione di una società di persone in una società di capitali la delibera di trasformazione deve essere accompagnata da una relazione di stima del patrimonio sociale a norma dell’art. 2343 c.c.. La relazione deve essere redatta da un esperto nominato dal presidente del tribunale su istanza del legale rappresentante della società. La perizia è voluta dal legislatore per tutelare i creditori, i futuri soci e i terzi, al fine di evitare possibili "annacquamenti" di capitale dai quali può derivare un danno a coloro che nel patrimonio hanno l’unica garanzia di soddisfacimento del credito di cui sono legittimamente portatori. Gli amministratori della società trasformanda dovranno presentare istanza al presidente del tribunale competente al fine di ottenere la nomina di un perito. Il perito, per la redazione della perizia, a norma dell’art. 2343 del c.c., dovrà procedere ad una descrizione dei beni esistenti nel patrimonio della società trasformanda, contenente il valore a ciascuno di essi attribuito, ed esporre i criteri di valutazione adottati. Specificatamente la perizia deve contenere: 1. l’individuazione della società oggetto di trasformazione con gli elementi essenziali riguardanti la compagine sociale, l’iscrizione presso il registro delle imprese, l’iscrizione presso il registro delle ditte della C.C.I.A.A., i dati relativi all’organo amministrativo, alla sede, all’attività svolta, nonché dei cenni ripercorrenti le tappe più significative relative alla società dalla data della sua costituzione; 2. un quadro generale sulla situazione: produttiva o tecnica, amministrativa, organizzativa interna ed esterna; 3. un giudizio circa la bontà e la veridicità dei dati espressi in contabilità valutabili anche per mezzo di indagini o richieste formulate presso terze economie; 4. una analitica nonché individuale descrizione e valutazione dei beni costituenti il patrimonio della società oggetto di trasformazione con indicazione della data di valutazione; 5. la puntuale indicazione, per ogni bene, del criterio di valutazione adottato, tenendo presente che i criteri principe seguiti per tale stima sono quelli di funzionamento che determinano valori "minimi" per le attività (per i beni costituenti immobilizzazioni materiali il valore di realizzo, o, al più, il costo attuale di riacquisto o di riproduzione, per i crediti il valore di presumibile realizzo, per i beni costituenti immobilizzazioni immateriali e per i costi pluriennali viene solitamente attribuito valore zero, a meno che, non derivino da acquisizioni a titolo oneroso per le quali si ritiene che potranno produrre utilità nei prossimi esercizi) e massimi per le passività (per i debiti il presunto valore di estinzione). La perizia di valutazione può condurre a dei valori patrimoniali attivi: · più elevati rispetto ai dati della contabilità · uguali ai dati della contabilità · più contenuti rispetto ai dati della contabilità La società è obbligata ad adeguare i valori di bilancio a quelli di perizia soltanto se questi risultano inferiori a quelli iscritti in contabilità. In questa ipotesi la società dovrà alternativamente procedere all’iscrizione: 1. nell’attivo, a diretta decurtazione delle corrispondenti voci, di "fondi di svalutazione", riducendo, giocoforza, le riserve iscritte in bilancio di pari importo; 2. del bene al valore di perizia abbattendo, di pari importo, l’ammontare del netto patrimoniale. Nel caso in cui, all’opposto, i valori di perizia dovessero essere superiori ai valori contabili, è opportuno, sia sotto il profilo civile che fiscale, conservare in bilancio i valori di libro per evitare sopravvalutazioni. Gli amministratori e i sindaci dovranno procedere nel termine di sei mesi successivi alla trasformazione, al controllo delle valutazioni contenute nella relazione e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare presso la società. Se dal controllo delle valutazioni contenute nella stima del patrimonio sociale dovesse risultare che il valore dei beni e dei crediti conferiti è inferiore di oltre il 20% rispetto a quello periziato : 1. la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte; 2. i soci conferenti possono provvedere al versamento in denaro del valore differenziale; 3. i soci conferenti possono recedere dalla società. Aspetti contabili Quando una società si trasforma, il problema fondamentale che si pone è quello della determinazione del patrimonio di trasformazione in quanto rappresenta la base di partenza per la determinazione dei futuri risultati economici della società. Gli amministratori, alla data della trasformazione, devono redigere un bilancio straordinario, nel quale esporre i valore in base ai quali la società si accinge ad operare sotto una nuova veste giuridica. I criteri di valutazione impiegati saranno quelli consueti previsti dall’art. 2426 c.c. per un azienda in funzionamento, ma, in realtà le valutazioni adottate possono essere influenzate da alcuni fattori esterni, come ad esempio il trattamento fiscale che la legge riserva alle plusvalenze di trasformazione. In merito a quest’ultima questione è da precisare che ai fini civili le plusvalenze di trasformazione non vanno rilevate, mentre lo devono essere le minusvalenze; ai fini fiscali, invece, le plusvalenze di trasformazione, se da iscrizione, di regola non sono tassabili e le minusvalenze non sono fiscalmente deducibili. Premesso tutto ciò, occorre specificare che l’impostazione contabile da adottare in caso di trasformazione è diversa a seconda che l’operazione coinvolga forme sociali giuridicamente eterogenee oppure forme sociali omogenee. · Trasformazioni eterogenee Quando una società di persone si trasforma in una società di capitali o, viceversa, una società di capitali si trasforma in una società di persone si ha il passaggio della società stessa ad una sfera giuridica e fiscale diversa. Il comma 2 dell’art. 122 del T.U.I.R. stabilisce che in tale ipotesi l’esercizio in corso si chiude con il giorno antecedente la data di efficacia della trasformazione fino alla chiusura dell’esercizio. Poiché ai fini fiscali la società che si trasforma deve determinare il reddito del periodo che va dall’inizio dell’esercizio alla data della trasformazione, contabilmente occorre tracciare una linea di separazione tra la gestione condotta prima dell’operazione quella svolta successivamente. A tal fine la società trasformanda, dopo avere effettuato le consuete scritture di assestamento che si devono operare per una normale chiusura di bilancio, dovrà procedere alla formazione del bilancio di chiusura stesso; questo non è altro che un ordinario bilancio di esercizio, redatto con i consueti criteri di funzionamento previsti dall‘art.2426 c.c. e avente lo scopo di determinare : 1. Il risultato economico della frazione di esercizio che va dall’inizio del periodo d’imposta alla data della trasformazione. 2. Il valore contabile del patrimonio della società alla stessa data. Alla stessa data della trasformazione la società trasformata: 1. Procederà alla riapertura dei conti sulla base dei valori patrimoniali di trasformazione su un nuovo libro giornale; 2. Oppure proseguirà le consuete rilevazioni d’esercizio, al fine di determinare il risultato economico della rimanente frazione d’esercizio, sullo stesso giornale avendo cura di trascrivere per memoria alla data di trasformazione che le scritture successive a tale data riguardano, ai sensi dell’atto di trasformazione, i fatti amministrativi della società trasformata. · Trasformazioni omogenee Nel caso di trasformazioni di forme sociali giuridicamente omogenee, non muta né la disciplina civilistica, né il regime fiscale applicato alla società stessa. In questo caso, non essendoci frazionamento del periodo d’imposta ai sensi dell’art.122 del T.U.I.R., non è necessario separare contabilmente il periodo della gestione antecedente alla trasformazione da quello susseguente; le registrazioni, pertanto , verranno continuate nel giornale e nel mastro già in uso e le scritture procederanno senza soluzioni di continuità. E’ sufficiente che, alla data della trasformazione, sul libro giornale sia annotato per memoria che le scritture successive a tale data riguardano fatti amministrativi della società trasformata. Non vi sono, quindi, scritture contabili da rilevare per il solo fatto della trasformazione, in quanto l’operazione di trasformazione, muta solo la forma giuridica della società lasciando invariati tutti i rapporti giuridici esistenti. Si tratta solo di annotare su tutti i libri contabili, che sono stati numerati, vidimati e messi in uso sotto una forma giuridica, che dalla data della trasformazione quei libri contabili e sociali riportano i fatti della società nella nuova forma giuridica. Aspetti fiscali Ai sensi del comma 1 dell’art.122 del T.U.I.R. la trasformazione costituisce, ai fini delle imposte sul reddito, operazione fiscalmente neutrale; ovvero essa, non rappresenta un atto che possa di per sé determinare la realizzazione o distribuzione di plusvalenze o minusvalenze. Ciò significa che per la società trasformanda non si realizza alcun presupposto per la tassazione dei maggiori valori, né per la deducibilità dei minori valori che l’operazione dovesse fare emergere. L’atto di trasformazione, infatti, rappresenta soltanto un mutamento di forma dell’ente sociale, per cui non è possibile accertare plusvalenze sulla base dei valori normali dei beni. Qualora a seguito della trasformazione vengano recepiti nel bilancio della società trasformata valori superiori a quelli rilevati nella contabilità della società ante-trasformazione, le conseguenti plusvalenze non concorrono alla formazione del reddito imponibile della società trasformata, in quanto non costituenti plusvalenze da realizzo ma da semplice iscrizione. A decorrere dall’esercizio in corso alla data del 31/12/97 la trasformazione costituisce sempre operazione fiscalmente irrilevante anche se i plusvalori latenti devono essere evidenziati nella relazione di stima, iscritti in contabilità e in bilancio. In caso di iscrizione in bilancio di plusvalenze, queste non saranno assoggettate a tassazione stante l’abrogato art.54, comma 1, lett. c) del T.U.I.R. ( secondo cui le plusvalenze concorrono a formare il reddito se sono iscritte in bilancio); In caso di iscrizione di minusvalenze, che trovano in genere giustificazione nell’adeguamento dei valori contabili della società ante-trasformazione ai valori di perizia inferiori a quelli contabili, tali minusvalenze sono fiscalmente irrilevanti. Inoltre, se esse hanno interessato anche il conto economico, sarà necessario operare una variazione in aumento in sede di dichiarazione dei redditi. Può accadere che, ove sia stata redatta perizia, questa stimi valori netti rispetto a quelli riconosciuti agli effetti delle imposte sul reddito. In questo caso, gli amministratori devono adeguarsi alle minori valutazioni in sede di bilancio della società trasformata, mentre non devono dare rilevanza fiscale a tali imputazioni contabili mediante opportune riprese in sede di dichiarazione dei redditi. La scelta di fare emergere o meno le plusvalenze è condizionata da molteplici fattori, tra i quali spiccano le condizioni nelle quali la trasformazione viene attuata, la necessità di favorire l’allargamento della partecipazione al capitale a nuovi soci, la necessità più o meno impellente di ricorrere a finanziamenti di prestito. Ilaria Lucchetti
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