Danni a bambini ed anziani: categorie da proteggere?

Danni a bambini ed anziani: "categorie" da proteggere?

Dr. Lino Schepis*

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Esiste un’ evidente relazione tra il tema di oggi e quello trattato nel precedente Convegno torinese: i bambini, così come gli anziani, debbono essere ritenuti “categorie” particolari di danneggiati, e come tali meritano particolare evidenza e particolare protezione?
Secondo il comune sentire soggetti più deboli ed indifesi come vecchi e bambini richiederebbero senza dubbio maggiore tutela sociale.
Apparentemente non sembra tuttavia essere stato questo l’avviso del legislatore, il quale non riserva alcuna norma specifica in materia.
Fino a qualche tempo fa anche dottrina e giurisprudenza non sembravano particolarmente sensibilizzate al problema.
Occorre rilevare peraltro che il nostro impianto normativo in tema di danni alla persona considerava centrale la lesione alla capacità lavorativa, e scienza giuridica e medico-legale erano fortemente orientate verso l’homo faber, tutto braccia e gambe, con poco corpo e niente sentimenti ed emozioni.
La svolta è stata sicuramente determinata dallo sviluppo della teoria del danno alla salute come espressione del diritto, costituzionalmente tutelato, di ogni individuo alla propria integrità psicofisica, ed al risarcimento di ogni lesione di tale integrità, a prescindere da ogni riferimento reddituale. Tale teoria, avviata ancora negli anni 50 dalla scuola del Gerin, transitata attraverso il riconoscimento della giurisprudenza genovese, è culminata con la sentenza cardine n. 184 del 1986 della Corte Costituzionale.
E’ in virtù di tale radicale cambiamento di prospettiva che oggi è possibile, anzi doveroso, soffermarsi su figure di danneggiati che di regola non sono portatori di aspettative risarcitorie aventi natura patrimoniale.
Per gli anziani, come si è visto anche nel precedente Convegno, esistono molti argomenti tali da suggerire l’opportunità di un trattamento differenziato, rispetto alle regole generali ed alla prassi più diffusa: l’estrema variabilità della casistica, delle situazioni socio-economiche e psico-fisiche, devono indurre gli operatori del diritto ed i medici legali ad evitare standardizzazioni, a dedicare ad ogni singolo caso il massimo approfondimento, allo scopo di individuare i termini di un equo ed adeguato risarcimento.
Se oggi si profila la possibilità che il risarcimento del danno dell’ anziano trovi un riconoscimento in sede legislativa, si può affermare che di ciò qualche merito vada ascritto al Convegno torinese del 1997.
Alcune delle problematiche sviluppate in quella sede hanno costituito spunti di riflessione e di riferimento per i lavori della Commissione insediata dall’ISVAP per l’elaborazione di un disegno legge di riforma della materia del risarcimento del danno alla persona: basti pensare che nella proposta di legge il coefficiente dell’età per il calcolo del danno da invalidità permanente si ferma a 70 anni; che il relativo valore monetario viene ritenuto meramente indicativo e di base; infine, e soprattutto, che qualsiasi lesione dell’anziano viene considerata, per la misura della discrezionalità concessa ai giudici, come lesione gravissima.
Si può ben dire quindi che il danno dell’anziano si sia guadagnato connotati di “specialità”, quanto meno al cospetto del legislatore e della più recente dottrina giuridica e medico-legale (mentre la giurisprudenza pare ancora poco sensibile su tale versante).
Ma è così anche per il danno dei minori? E, se così non è, è giusto sollecitare attenzioni e sensibilità particolari?
Nè la legge vigente, né quella proposta si occupano in modo specifico del problema, né esistono norme ad hoc.Vale a dire che, sotto il profilo risarcitorio, i minori sono equiparati agli adulti.
Va detto peraltro che neppure la migliore dottrina medico-legale si è fino ad oggi interessata significativamente del danno dei minori, promovendo approfondimenti e suggerendo una disciplina particolare nell’accertamento e nella valutazione delle lesioni dei bambini.
Se scorriamo le Guide valutative di riferimento, non troviamo alcun cenno specifico in materia: così la tradizionale Guida di Luvoni, Bernardi e Mangili, come, più recentemente, quella elaborata sotto la regia del prof.Bargagna per conto della Società Italiana di Medicina Legale.
Maggiore attenzione sembrano dimostrare, su tale versante, dottrina giuridica e giurisprudenza, soprattutto in materia di danni da morte.
Ma quali sono i temi più significativi nell’ambito del danno ai minori?

Il danno da morte del minore
Quello che ha suscitato senza dubbio più interesse e più polemiche è il tema del danno conseguente al decesso di un minore, in particolare per i riflessi patrimoniali verso la famiglia superstite.
In un quarto di secolo siamo passati attraverso il famoso “caso Gennarino” tutti ricordano la sentenza del tribunale di Milano del 18/1/1971), e quello, più recente e non meno famoso, ormai identificato come il “caso Luigino”, scaturito dalla sentenza del 7/10/1995 della Corte d’Appello di Bologna.
In apparenza si tratta di decisioni simili, entrambe bollate di classismo, in quanto attuatrici di un “risarcimento per caste” In realtà, censurabile e definitivamente respinto da giurisprudenza e dottrina il convincimento dei primi giudici che un bimbo debba necessariamente seguire, nel bene e nel male, la condizione socio-economica e professionale dei genitori. Molto meno criticabile l’opinione espressa dai giudici bolognesi, laddove hanno ritenuto che, in mancanza di qualsiasi elemento probatorio (l’età del bambino, appena dodicenne, e la non significatività del curriculum scolastico non potevano in alcun modo soccorrere neppure sul piano delle presunzioni semplici) ipotizzare per il minore la continuazione della profittevole impresa agricola dei genitori fosse una visione razionale e non penalizzante, e comunque corrispondente ad altre carriere mediamente configurabili per la vittima.

Il problema del danno economico per morte del minore continua a suscitare conflitti e dubbi tra gli operatori del diritto.
La Cassazione sembra persistere in una visione tradizionale, ma poco adeguata alle mutate regole della nostra società; secondo la Suprema Corte l’aspettativa di contribuzioni future da parte dei figli costituisce la regola, l’id quod plerumque accidit, e può dare luogo al riconoscimento di danno risarcibile anche con ricorso a “presunzioni ricavabili dalla comune esperienza e dal notorio”.
Per contro, una giurisprudenza di merito molto più attenta alle trasformazioni avvenute nella società industriale (l’allungamento della vita media, la maggiore scolarizzazione, il ritardato avvio alla professione, lo smembramento della famiglia patriarcale), tende a riconoscere da un lato che l’ eventuale erogazione di utilità economiche ai genitori risulta sovente almeno compensata se non superata dagli oneri economici sostenuti dai genitori per allevare ed educare i figli, e non di rado per sostenerli finanziariamente anche dopo la raggiunta emancipazione (cfr. in particolare la sentenza della C.A. Bologna già citata) .
Così come viene sottolineato che non vi può essere lucro cessante qualora le condizioni economiche della famiglia di origine siano agiate, comunque non inferiori a quelle dei figli divenuti autosufficienti (v. Trib. Roma 19.1.1980).
Per converso, viene giustamente in evidenza il rilievo che il figlio divenuto maggiorenne può fornire, e di regola fornisce, attività di carattere assistenziale che, oltre ad avere grande importanza morale, sono suscettibili di apprezzamento economico. Il venir meno di tali attività dovrà essere compensato da maggiori esborsi, per cui è legittimo ritenere che anche la perdita dell’aspettativa di assistenza futura possa essere oggetto di risarcimento quantificabile in via equitativa. La consapevolezza che la famiglia, oltre che entità produttiva di redditi misurabili in moneta, vada soprattutto vista come ente produttore di servizi per gli altri componenti del nucleo stesso, deve essere ritenuta un significativo progresso socio-culturale, e merita considerazione anche nell’iter risarcitorio giudiziale ed extragiudiziale.

Il danno da morte del genitore
L’altra faccia del problema è rappresentata dal danno del minore per morte del genitore.
In questo caso non si ravvisano particolari dispute in giurisprudenza e dottrina, posto che nessuno ovviamente contesta il fatto che un lucro cessante debba essere dato per scontato, e non raramente, in ragione delle mutate opportunità di avvio al lavoro di un giovane, non limitato al solo periodo di convivenza (ma ciò dovrebbe comportare come logica e definitiva correlazione che la morte del figlio minore non produce di regola lesioni reddituali per i genitori).
Molto più sofferto appare oggi il problema dei riflessi extrapatrimoniali del danno, soprattutto per quanto attiene al
cosiddetto “danno biologico da morte jure proprio”.
Come è noto, la legittimazione di tale nuova accezione di danno è stata data dall’ormai celebre sentenza n.372 del 1994 della Corte Costituzionale. In breve, con una decisione che ha provocato molte discussioni e qualche aperta contestazione - in forma di disapplicazione da parte di qualche giudice di merito (Trib. Napoli 16.1.1995, Trib. Treviso 27.12.1994) il Giudice delle Leggi ha affermato che merita ulteriore ed autonomo apprezzamento risarcitorio il danno psichico sofferto dal congiunto della persona uccisa, qualora tale danno esorbiti dalla sfera della sofferenza temporanea propria del danno morale, ed assurga a vera e propria patologia permanente.
Tale riconoscimento, che ha ottenuto la sostanziale adesione di tutti sul piano logico e sociale, ha tuttavia provocato gravi incertezze sul piano sistematico e dell’ assetto generale della materia attinente al risarcimento del danno alla persona.
In primo luogo in quanto, in palese contrasto con l’ impostazione data dalla sentenza guida della Corte Costituzionale n.184 del 1986, tale danno viene fatto rientrare nella previsione dell’ art.2059 c.c., cioè nel danno morale, e dunque lo rende aggredibile sul piano della legittimità costituzionale ricadendo cioè nelle medesime criticità confutate proprio dalla sentenza n. 184/1986 in quanto non liquidabile in assenza di fatto reato. In secondo luogo perché rende ancora più arduo il già incerto confine con il danno morale cd. “subiettivo”.
Francamente, a me pare difficile discernere, in talune fattispecie luttuose particolarmente gravi e che il tempo difficilmente cancella (penso ad esempio alla morte di un figlio in tenera età), i caratteri della temporaneità propri del danno morale, ed i criteri distintivi da un danno psichico che, a questo punto, dovrebbe essere sempre presente.
Se si sottolinea il fatto che è peculiare la “temporaneità” del danno morale, è legittimo dubitare della correttezza fin qui applicata da giudici ed operatori assicurativi nella determinazione del quantum monetario per tutte le situazioni lesive permanenti (si pensi alla determinazione, oggi persino pre-tabellata da molti tribunali, di somme risarcitorie rapportate all’entità dei danni permanenti ed alla loro durata nel tempo).
Vi è da chiedersi se non sarebbe stato più semplice, più razionale, oltre che più coerente con l’impostazione sistematica adottata dalla nostra giurisprudenza, riconoscere ed apprezzare monetariamente un maggiore danno, ove esistente, qualora il soggetto presenti una reazione al lutto superiore, per intensità e per durata, alla media. In altre parole, liquidando un “danno morale aggravato ”.
E’ interessante rilevare quali sono state le reazioni dei giudici di merito alla sentenza n. 372 della Corte Costituzionale.
A parte qualche caso, già ricordato, di manifesta disapplicazione, è stato recepito il principio che tale danno richiede uno specifico accertamento medico-legale, ed una quantificazione secondo il consolidato modello del danno biologico.
Proprio la Corte fiorentina quella che ha provocato l’ incidente di incostituzionalità si è espressa poco dopo (sent.10.12.1994) affermando che il danno psichico del figlio minore, a differenza di qualsiasi altro congiunto, incluso il coniuge, possa essere presunto nella sua esistenza, essendo notorio che l’improvvisa e violenta perdita di un genitore, per un figlio che si trovi in età evolutiva, costituisca un evento traumatizzante capace di produrre effetti negativi sul modo di essere attuale e futuro nella vita.
Occorrerà dunque misurarne, attraverso l’ accertamento medico-legale, la sola entità, non essendone controvertibile la sussistenza.

Il danno del concepito
La giurisprudenza si è occupata talvolta della legittimità di aspettative risarcitorie del nascituro per la morte del genitore.
L’ aspetto patrimoniale non ha creato soverchie discussioni. Del resto, la legge n. 990/1969, istitutiva dell’obbligo di assicurazione per la responsabilità civile da circolazione stradale, prevede nell’art. 21, in tema di risarcimenti posti a carico del Fondo di Garanzia, che gli indennizzi seguano le modalità e concernano i soggetti elencati dalla normativa INAIL (art. 85 DPR 30/6/1965 n.1124), ed il figlio del concepito all’ epoca dell’infortunio è tra questi.
Più controverso appare invece il diritto al ristoro di un danno morale, posto che taluno sostiene che la sussistenza di un danno ingiusto possa discendere unicamente in costanza di un rapporto intersoggettivo attuale.
La questione richiama delicate ed attuali discussioni, svoltesi anche nelle nostre aule parlamentari, circa l’identificazione del momento e delle condizioni che segnano lo status di individuo, di appartenente alla specie umana.
Una recente sentenza del Tribunale di Monza, sulla scorta di un mutamento di indirizzo della Corte di Cassazione (contraria Cass.Civ. 3467/1973, favorevole Cass.Civ. 11503/1993), ha affermato che può sussistere una divaricazione temporale tra l’illecito e la conseguenza dannosa, e che non può negarsi che “il bambino che si trovi ad affrontare le fasi primigenie e più delicate della formazione della propria costituzione fisica, caratteriale ed affettiva deprivato illecitamente dell’essenziale figura paterna, subisca l’ insorgere di uno stato anche acuto di sofferenza, con tutte le conseguenze negative sullo sviluppo della propria personalità psicologica e morale”.
La Corte pone anche, in termini alquanto originali ed innovativi, rifacendosi ai più recenti studi della ginecologia, il problema dei riflessi negativi dell’evento luttuoso e delle conseguenti sofferenze psicofisiche della madre sulla vita intrauterina del feto.
L’argomento viene essenzialmente usato come rafforzativo del diritto del nascituro alla liquidazione di un danno morale, ma si può intravvedere da ciò anche una possibile apertura verso il riconoscimento di un vero e proprio danno permanente alla salute del nascituro, ovviamente condizionato anch’esso all’accertamento medico-legale.

Danni riflessi
Le vicende connesse alla sentenza n.372/1994 hanno riportato in evidenza il problema, strettamente collegato, dei danni morale e biologico provocati da una lesione gravissima che abbia colpito un prossimo congiunto (nel nostro caso un genitore).
Dopo un’iniziale resistenza, dottrina e giurisprudenza si stanno orientando nel riconoscere la possibilità di un siffatto danno, la cui liquidazione non potrà tuttavia prescindere dall’equo e prudente apprezzamento, dall’esigenza di evitare duplicazioni, dall’accertamento medico nei casi di pretesa esistenza di lesioni permanenti.
Il problema è sentito, al punto di avere ispirato una specifica previsione normativa nel disegno di legge sopra citato. Si è ritenuto di rielaborare l’art. 2059 c.c., prima rimovendo lo sbarramento del fatto reato, poi includendo un art. 2059 bis, dal titolo “Danni morali dei prossimi congiunti ”, il quale prevede, oltre alla risarcibilità del danno morale dei prossimi congiunti del soggetto deceduto, analoga liquidazione in presenza di gravi menomazioni dell’ integrità psico-fisica del famigliare. Viene peraltro richiesta la doppia condizione, di menomazione particolarmente grave, e della convivenza con il soggetto leso.

Danni da lesioni
Come si è ricordato prima, le guide valutative medico-legali oggi in uso non riservano alle lesioni dei minori un regime particolare, apparendo forse implicito agli autori che nel bagaglio di qualsiasi medico valutatore esistano esperienza, competenza e sensibilità adeguate per il corretto inquadramento di qualsiasi situazione lesiva.
Tuttavia, non sempre la valutazione di una menomazione sofferta da un bambino appare semplice. Ciò che caratterizza tale

casistica è da un lato l’elevata capacità di recupero funzionale, di assorbimento di guasti anche gravi, proprie dell’ organismo di un soggetto in giovane età, in termini spesso maggiori rispetto ad un individuo adulto.
Per converso, insorgono talora rilevanti difficoltà diagnostiche, specie in presenza di bambini molto piccoli, o quando sia necessaria la collaborazione del periziando (pensiamo ai danni oculari, auditivi, neurologici in generale).
Altre volte, ci si imbatte in problematiche previsioni evolutive, tanto in situazioni lesive relativamente semplici (ad esempio, un danno ortopedico), quanto in altre più complesse (tali possono essere danni neurologici, psichici o relazionali da valutare in prospettiva futura in un bimbo in tenera età).
Ricordo un caso di qualche anno fa, nel quale un bambino di otto anni aveva riportato in un incidente stradale l’ amputazione traumatica, totale e non protesizzabile, di un orecchio. La questione fini davanti al CTU in causa civile, e venne conclusa con una valutazione percentuale di invalidità permanente pari all’ 8%. La mia Compagnia pagò l’equivalente monetario calcolato secondo prassi (vale a dire quanto si pagava all’ epoca per una piccola permanente), ma è rimasta forte in me la sensazione che a quel bambino non venne in realtà corrisposto un risarcimento adeguato, idoneo a compensare i disagi e le difficoltà relazionali, affettive, psicologiche che avranno scandito la sua crescita, e soprattutto il suo ingresso nell’ età adulta.
Si pongono poi a volte situazioni per così dire “fuori schema”: un classico è il danno dentario di un bambino, per il quale occorre prevedere protesizzazioni rapportate all’età evolutiva, ed adeguate alla stessa, e successivamente, in ragione di come avrà risposto l’ organismo del minore durante la crescita, protesi e rinnovi per l’età adulta.
Altra situazione fuori schema può essere il danno sessuale del minore, specie se non del tutto manifesto e valutabile in concreto, ma rimasto alla situazione di “danno da pericolo”: è il caso della perdita di un testicolo, che, ancorché in entrambi i casi più potenziale che reale, rappresenta ben diversa situazione nel minore rispetto all’adulto, e va quindi considerata in tutta la sua peculiarità.
Se poi si trattasse di valutare danni biologici e morali nel feto, la difficoltà potrebbe risultare quasi insormontabile, e
comunque richiederebbe la collaborazione di un esperto neonatologo.
E’ evidente che la materia è rimessa essenzialmente al medico-legale, il quale dovrà rifuggire da qualsiasi tentazione di schematismo valutativo, essendo ogni caso da considerare nella sua peculiarità. Non va dimenticato che le percentuali di menomazione dell’ integrità psico-fisica possono risultare ingannevoli per definire ciò che non è compiutamente esprimibile attraverso apprezzamenti così suggestivi e rigidi come quelli numerici (così Bargagna, Guida orientativa per il danno biologico, uso della Guida).
E’ viceversa questione che coinvolge in eguale misura giuristi e medici legali la determinazione degli effetti di menomazioni permanenti sulla futura capacità lavorativa del minore leso.
Tanto più difficile sarà il giudizio quanto più sarà lontano il sinistro dal momento di inizio dell’attività. Devono essere prese in considerazione tutte le circostanze disponibili, idonee a qualificare le attitudini dimostrate dal minore in ambito scolastico, familiare e ludico, non prescindendo dal considerare anche le caratteristiche socio-economiche del nucleo familiare, gli orientamenti ambientali, e quant’altro possa soccorrere.
Si tratta a volte di valutazioni azzardate, che sconfinano nell’ arbitrario, che spesso lasciano insoddisfatti. D’altra parte, è compito dell’ operatore del diritto pervenire comunque ad un soluzione in tempi ragionevoli, non essendo compatibili con la nostra cultura giuridica sistemi, come quello seguito in Russia, nei quali la decisione sui danni viene differita al momento del raggiungimento del quindicesimo anno di età, od a quello in cui viene appreso un mestiere (e se ciò non avviene si fa ricorso al guadagno del manovale).
Più propriamente, ma con esito difficilmente applicabile nel nostro Paese, in Francia un caso particolarmente complesso viene procrastinato al compimento del diciottesimo anno di età, e nel frattempo si fa luogo alla corresponsione di una rendita provvisoria.

Conclusioni
Come si è visto, i problemi nella valutazione del danno dei minori sono molti e complessi, sia sul piano medico-legale, sia su quello giuridico e sociale. Non sembrerebbe inopportuno quindi che una riforma della materia del danno alla persona riservi alcune norme ad hoc a questo tema, come si è scelto di fare per il danno dell’anziano.
Nel contempo, in assenza di regole specifiche è necessario che quanti magistrati, legali, liquidatori, medici legali giornalmente concorrono nell’ attività di valutazione e di liquidazione dei danni acquisiscano piena consapevolezza del fatto che solo un adeguato approfondimento di ogni situazione di danno, lontano da banalizzazioni od eccessive semplificazioni, può consentire di corrispondere a ciascun danneggiato ciò che realmente gli spetta, avuta considerazione delle sue aspettative, ma anche compatibilmente con le risorse che la collettività anche in termini di premi assicurativi pagati è in grado di mettere a disposizione dei singoli senza stravolgere i necessari equilibri del sistema.

*Presidente Commissione Danni Fisici ANIA, Milano