COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI

Studio n. 2524

ALIENAZIONE DI BENE EREDITARIO DI MINORE
ITALIANO RESIDENTE IN GERMANIA

Approvato dalla Commissione Studi il 29 settembre 1999

La fattispecie: in data 2 dicembre 1993 è deceduto in Napoli, luogo del suo ultimo domicilio, TIZIO, cittadino italiano, lasciando a succedergli per legge i suoi due figli minori CAIO e MEVIO, nati da una convivenza con una cittadina tedesca, riconosciuti dal padre e in possesso del cognome del padre. I due figli minori, dopo il decesso del padre, si sono trasferiti in Germania con la madre ed hanno stabile residenza in Germania. Ora devono vendere un immobile sito in Napoli, caduto nella successione del padre.

Legge regolatrice della fattispecie.
L’art. 42 della legge italiana di riforma del diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, n. 218) dispone, al primo comma, che la protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resa esecutiva con la legge 24 ottobre 1980, n. 742 ma in vigore soltanto dal 22 aprile 1995, ossia, dopo ventisei anni dalla sua entrata in vigore e quando la sua revisione è in fase avanzata di studio (1). Il richiamo a questa Convenzione sarà superato una volta che sarà sostituita dalla sua versione aggiornata così sollecitando qualche riflessione sull’utilità dell’inserimento nella nuova legge dei rinvii a convenzioni internazionali nonché del mancato riferimento alle ulteriori modificazioni di tali convenzioni (2).
Il secondo comma dell’art. 42 allarga l’ambito della Convenzione, disponendo che le sue disposizioni si applichino anche alle persone considerate minori soltanto dalla loro legge nazionale (la Convenzione, invece, all’art. 12, considera minori soltanto coloro i quali lo siano e per la loro legge nazionale e per quella dello Stato di residenza abituale), nonché alle persone la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati contraenti (l’art. 13 della Convenzione dispone che la Convenzione si applichi ai minori che risiedano abitualmente in uno Stato contraente). Al riguardo si è giustamente rilevato che questa disciplina dispone che il giudice debba applicare in ogni caso il proprio diritto (3).

I minori emancipati vengono espunti dalla porta della Convenzione (4), ma rientrano dalla finestra del periodo "in ogni caso" inserita nell’art. 42 (5); d’altronde, qualcuno dovrà pur provvedere ad emettere i provvedimenti necessari e, prima di ricorrere ad una forzata analogia, appare non soltanto più opportuno ma anche più congruo ricondurre costoro in seno alla norma in parola (6).
Le disposizioni chiave, ai nostri fini, sono gli artt. 1 ("Le autorità, sia giudiziarie che amministrative, dello Stato di residenza abituale di un minore sono competenti, salve le disposizioni degli articoli 3, 4 e 5, terzo capoverso, della presente Convenzione, ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni") 2 ("Le autorità competenti ai sensi dell’articolo 1 adottano le misure previste dalla loro legislazione interna. Tale legislazione stabilisce le condizioni di istituzione, modifica e cessazione di dette misure. Essa regola egualmente i loro effetti sia per quel che concerne i rapporti fra il minore e le persone o istituzioni che lo hanno a carico, sia nei confronti dei terzi") e 3 ("Un rapporto d’autorità risultante di pieno diritto dalla legislazione interna dello Stato di cui il minore è cittadino è riconosciuto in tutti gli Stati contraenti").

L’attribuzione di rilevanti poteri alla giurisdizione di residenza abituale del minore non fa venire meno l’ambito di operatività della legge nazionale, non solo per gli ampi poteri di coordinamento previsti dalla Convenzione, ma anche perché l’art. 4 consente alle autorità nazionali del minore di prendere misure di protezione (7). L’art. 4, comma 1°, dispone : "Se le autorità dello Stato di cui il minore è cittadino giudicano che l’interesse del minore lo esige, esse possono, dopo aver informato le autorità dello Stato di sua residenza abituale, adottare in base alla loro legislazione interna misure miranti alla protezione della sua persona o dei suoi beni." Da questa lettura dovrebbe chiaramente evincersi il carattere residuale del ricorso alla legge nazionale dell’incapace, il quale ricorso mira palesemente a casi patologici di crisi del minore che non sono quelli della statisticamente prevalente attività notarile. A tale riguardo non è ozioso ricordare che quando si discorre di protezione del minore si hanno di mira casi certamente gravi, mentre i profili giusprivatistici qui affrontati si debbono in qualche modo estrapolare da un apparato normativo varato per bel altre fattispecie.

Come giustamente rilevato, questa disciplina comporta "un completo ribaltamento del sistema" (8) in quanto si passa da un sistema basato sulla legge nazionale (anzitutto del padre nella potestà e dell’incapace nella tutela) ad un altro basato sulla residenza abituale dell’incapace minore.
A sua volta, l’art. 36 della legge 218/1995 dispone che i rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa la potestà dei genitori, sono regolati dalla legge nazionale del figlio. Una simile norma non esiste per i minori non sottoposti a potestà, per i quali comunque sorgerà il problema del coordinamento fra la disciplina della rappresentanza legale e quella delle misure di protezione previste dalla Convenzione dell’Aja, in quanto il cennato art. 3 fa riferimento ad un "rapporto di autorità risultante di pieno diritto dalla legislazione interna dello Stato di cui il minore è cittadino".
La Convenzione dell’Aja contiene un’intelaiatura di fitti rapporti fra le autorità giudiziarie ed amministrative dei diversi Stati, il che presuppone però che esercitino la facoltà loro concessa di assumere l’iniziativa di emanare provvedimenti nei confronti di minori all’estero e di rivolgersi poi all’autorità estera per notificare i provvedimenti assunti ed eventualmente anche per procedere alla loro attuazione.
Sono sorti diversi interrogativi, dovuti alla mancanza di chiarezza della Convenzione, dovuta a sua volta ai suoi scopi, che riguardano palesemente la soluzione di situazioni patologiche e non di fattispecie correnti nella prassi giuridico-negoziale.

Le questioni possono così elencarsi:
a) ai sensi della Convenzione deve essere riconosciuto il "rapporto di autorità risultante di pieno diritto dalla legislazione interna dello Stato di cui il minore è cittadino": si tratta dei rapporti che non scaturiscono da un provvedimento giudiziale, ma dalla legge stessa: quindi tutela legale (negli ordinamenti in cui non è dativa e potestà dei genitori (9). A sua volta, il citato art. 36 della legge 218/1995, rinvia per i rapporti fra genitori e figli alla legge nazionale del minore. Sennonché, l’art. 42 della l. 218/1995 stabilisce che "La protezione dei minore è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell’Aja..", e quel riferimento ad "ogni caso" è tale da comprendere anche la tutela.
Quando si tratta di assumere misure di protezione della persona o dei beni del minore in potestate, tali misure si assumono ai sensi della legge nazionale del minore o della legge dello Stato dove risiede abitualmente? Se si adottasse la soluzione che espunge la potestà dall’ambito della Convenzione, la questione non dovrebbe nemmeno porsi (10), ma questa soluzione minoritaria, per quanto scientificamente autorevole, non sembra possa essere adottata, anche alla luce del chiaro tenore letterale dell’art. 3 (11).
b) La delimitazione dell’ambito dell’art. 3 e il disposto dello stesso art. 36 della legge 218/1995, rilevano agli effetti del rapporto con l’art. 1° della Convenzione, che fa riferimento all’instaurazione da parte del giudice del paese di residenza abituale del minore di misure protettive della persona e dei beni del minore, secondo le previsioni della legge del luogo.
Secondo l’Alta Corte olandese, la Corte federale tedesca e una "buona rappresentanza" della dottrina tedesca e svizzera, l’art. 3 della Convenzione, che impone il riconoscimento dei rapporti ex lege, non è una norma di conflitto bensì un semplice limite alla competenza delle autorità dello Stato in cui il minore ha la propria residenza abituale (12). Nel "Rapport sur la rèvision de la Convention de la Haye de 1961 en matière de protection des mineurs" établi par Adair Dyer leggiamo "sembra che una "interpretazione dominante" abbia preso corpo nella Repubblica Federale Tedesca ed in Svizzera, in virtù della quale un’autorità del Paese di residenza abituale del minore l’enfant può intervenire, al fine di adottare provvedimenti di protezione secondo la sua propria legge, se l’esigenza di protezione del minore richiede misure basate sulla sua legge interna" (13). Strettamente collegata a tale qualificazione è appurare quale legge regoli l’emanazione di provvedimenti di volontaria giurisdizione concernenti la sfera patrimoniale dei minori. Al riguardo troviamo queste tesi contrapposte:
- che tali misure, stante il loro carattere non autonomo ma integrativo di un rapporto già in atto, debbano essere disciplinate dalla stessa legge che regola il regime di protezione al quale afferiscono, per cui, se si trattasse di un rapporto ex lege si applicherà la legge nazionale, se si trattasse di un istituto disposto da un’autorità, si applicherebbe secondo un’opinione la legge nazionale o della residenza precedente di cui tale autorità ha fatto applicazione (14); secondo la Relazione della Commissione Governativa, si applicherebbe tout court la legge del luogo di residenza abituale (salvi i rapporti di autorità, costituiti dalla potestà dei genitori);
- per contro, si asserisce che per la potestà dei genitori, sarà la legge nazionale del minore a regolarne l’attribuzione e gli effetti, quali l’attribuzione dei poteri di amministrazione, il godimento dell’usufrutto legale, rendiconti ed inventari, ecc., mentre la legge del luogo di residenza abituale disciplinerebbe i casi di esclusione o sospensione dell’esercizio della potestà così come le autorizzazioni per il compimento di atti di amministrazione patrimoniale (15).

Il problema in realtà sembrerebbe assai meno drammatico di quanto a prima vista appaia, in quanto l’art. 3 definisce i poteri dei rappresentanti legali, che vengono automaticamente riconosciuti (16). Laddove tali poteri debbono essere esercitati, si farà ricorso all’autorità del luogo di residenza abituale, la quale applicherà il proprio ordinamento. L’art. 2° della Convenzione stabilisce che le autorità competenti adottino le misure previste dalla loro legge interna, la quale ne disciplinerà l’istituzione, modificazione e cessazione; è chiaro che una diversa alternativa, basata sull’adozione da parte di un giudice di misure autorizzative straniere, laddove possono mancare gli organismi previsti dal sistema estero (es., consiglio di famiglia, ecc.) non sarebbe assolutamente agevole, costringendo in ultima analisi ad adottare inevitabili soluzioni di compromesso fra la legge straniera e gli istituti locali.

Una tale soluzione comporterebbe, ad es., che la misura protettiva non sarebbe necessaria laddove la legge straniera non richieda una tale misura (es., autorizzazione giudiziale, ecc.) (17); viceversa, laddove venga richiesta, sarà applicata la legge italiana.
Contro quest’impostazione si è addotto un criterio dichiaratamente logico: non si vede per quale ragione l’art. 3 dovrebbe imporre alle autorità del paese della residenza abituale di tenere conto al momento dell’adozione di misure protettive di un rapporto di autorità costituito di pieno diritto secondo la legge nazionale se tale legge non fosse competente(18). L’obiezione, pur autorevole, non è insormontabile, purché si effettui una netta distinzione fra riconoscimento della potestà e adozione di provvedimenti: un conto è riconoscere che i genitori esercitano la potestà sui figli minori, un altro è adottare provvedimenti a protezione dei minori.
L’art. 7 della Convenzione prevede il riconoscimento automatico delle misure adottate dalle autorità competenti. Quando, invece, tali misure comportino l’adozione di misure esecutive, vi è un’articolazione di competenze. Al riguardo, il provvedimento italiano di attuazione (legge 15 gennaio 1994, n. 64) prevede (art. 4) che il riconoscimento e l’esecuzione (19) dei provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 7 della Convenzione dalle autorità straniere per la protezione dei minori siano disposti dal tribunale dei minorenni del luogo in cui i provvedimenti stessi devono avere attuazione (primo comma), mentre l’esecuzione dei provvedimenti affidati dalle autorità dello Stato di cui è cittadino il minore allo Stato di residenza abituale oppure dalle autorità dello Stato di residenza abituale a quelle di un altro Stato dove vi siano i beni ex art. 6 è affidata al giudice tutelare (comma 4°).
Anche in questo caso, vi sono divergenze di opinioni, fra chi considera che la legge 64/1994 non sia stata intaccata dalla successiva emanazione della legge 218/1995 e chi ritiene che sia stata invece implicitamente abrogata (20). Poiché anche la giurisprudenza costituzionale considera errata la massima lex posterior generalis non derogat priori speciali, e stante la volontà della legge 218/1995 di governare l’intera materia, consideriamo che la tesi dell’abrogazione sia da condividere (21).
Il 19 ottobre 1996 è stata adottata e aperta alla firma la nuova convenzione di revisione della Convenzione dell’Aja sulla protezione dei minori (22), la quale: a) nei riguardi delle misure di protezione fa coincidere forum e jus, soluzione "già sancita in generale dalla convenzione del 1961", a dire di un’autorevole dottrina (23) ;b) fa parimenti applicazione della legge dello Stato di residenza abituale del fanciullo in materia di attribuzione o estinzione della responsabilità parentale (24). A nostro avviso, questa soluzione getta luce anche sulla precedente convenzione, ancora in vigore, in quanto scioglie per tabulas uno dei nodi che si è finora risolto per via ermeneutica.

Previsioni della legge tedesca
Secondo una comunicazione giuntaci appositamente dal Deutsches Notarinstitut in diritto tedesco la successione si devolve senza necessità di accettazione (25). Il rappresentante del minore deve munirsi di autorizzazione giudiziale sia per rinunziare all’eredità che per disporne di essa (oppure di beni in essa compresi), ma non per accettarla. Questa soluzione tedesca riveste interesse anche in vista di un’eventuale riforma del nostro ordinamento, laddove ha un atteggiamento di notevole prudenza nei riguardi delle eredità devolute ai minori e delle donazioni in loro favore.

Legge applicabile alla successione
Alla successione si applica la legge nazionale del de cuius (art. 46 ss. della legge 218/1995). Se l'accettazione beneficiata si considera istituto a tutela dei minori, il beneficio d’inventario prescritto dalla legge italiana (art. 471 c.c.) potrebbe omettersi; se, invece, l'accettazione beneficiata si ritiene soddisfare non solo esigenze di tutela dei minori, ma anche di creditori e legatari, non sarebbe possibile esimersi dal suo compimento. In dottrina, per la verità, non ci sono soverchi dubbi: "La ratio di tali disposizioni – viene detto – è chiaramente quella di non esporre l’incapace ad un ‘eventuale responsabilità ultra vires per i debiti ereditari" (26).
In questa materia, possibili malintesi potrebbero derivare Da soggiungere che possibili confusioni potrebbero derivare dall’interesse dei creditori a gravare sulla sede dell’aperta successione ai sensi dell’art. 747 c.p.c. anziché su quello del minore, ma tale interesse dei creditori non è in funzione della minore età dell’erede bensì dell’esistenza di una procedura beneficiata. In giurisprudenza, per l’appunto, si sostiene che "La competenza ad autorizzare la vendita di beni immobili ereditati dal minore soggetto alla potestà dei genitori appartiene al giudice tutelare del luogo di residenza del minore stesso unicamente per i beni che si possono considerare definitivamente acquisiti al patrimonio di questi, mentre appartiene al Tribunale del luogo dell'apertura della successione allorché l'acquisto iure hereditatis non sia ancora perfezionato, come quando penda procedura di accettazione con beneficio di inventario, poiché, in tal caso, l'indagine del giudice adito non è limitata alla tutela del minore - alla quale soltanto è circoscritta dall'art. 320 cod. civ. - ma si estende a quella degli altri soggetti interessati alla liquidazione dell'eredità. Tale esigenza di tutela - che costituisce la ratio dell'art. 747 cod. proc. civ. - sussiste, nei casi in cui il procedimento dell'acquisto iure hereditario non si sia ancora perfezionato, non soltanto con riferimento all'autorizzazione agli atti di "vendita" in senso stretto degli immobili ereditari, bensì anche con riferimento all'autorizzazione a tutti gli atti di straordinaria amministrazione che possano direttamente o indirettamente incidere sulla proprietà degli immobili ereditari, rendendo necessaria anche una valutazione relativa ad interessi diversi da quelli del minore. Ne consegue che, in ipotesi di beni immobili provenienti da eredita' accettata con beneficio di inventario, competente ad autorizzare il minore a promuovere azione di divisione è il Tribunale ai sensi dell'art. 747 cod. proc. civ., e non il giudice tutelare ai sensi dell’art. 320 c.c. (Cass. 7 aprile 1997, n. 2994).

Ora, il presupposto della competenza del tribunale è dato dall’esistenza della procedura di beneficio d’inventario: se vi è un’eredità beneficiata non si può prescindere dal ruolo dei creditori. Sennonché, una volta che tale presupposto (l’esistenza de beneficio d’inventario) viene meno, non vi nessuna ragione per coinvolgere i creditori per il solo fatto che sia un minore a diventare erede, quasi che si trattasse di una situazione di rischio non per lo stesso minore ma per gli stessi creditori. Ne consegue che, nel caso che ci occupa, si può prescindere dall’accettazione beneficiata e dalla relativa procedura.
Occorre però l’accettazione. Al riguardo, si è discusso se l’accettazione dell’eredità fosse da ascrivere alla lex loci o alla lex successionis, la quale discussione conosce non poche sfumature (27). Sembra logico considerare che l’accettazione o la rinunzia, dovendo essere note a terzi, seguano la lex loci, mentre i diritti egli obblighi degli eredi (28) e lo stesso requisito del beneficio d’inventario, vadano ascritti all’ambito della lex successionis.

Infine, da quanto sopra esposto, si evince l’esistenza di una chiara tendenza dell’ordinamento sovranazionale a far coincidere forum e ius, onde scongiurare le inevitabili incongruenze che possono discendere dall’applicazione delle norme di un determinato sistema ad un altro basato su principi talvolta non solo diversi ma addirittura irriducibili (29).


NOTE

(1) P. Pasqualis Minori ed incapaci nel nuovo diritto internazionale privato, Riv. Not., 1996, p. 157, segnala che l’opera di revisione dovrebbe essere influenzata dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo (legge 27 maggio 1991, n. 176) la quale, fra l’altro, prevede che il minore sia ascoltato (art. 12).
(2) Cfr. C. Honorati, Commento alla legge 31maggio 1995, n.- 218, sub art. 42, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1995, p. 1114.
(3) C. Caccavale, La volontaria giurisdizione nel diritto internazionale privato, in: Manuale di volontaria giurisdizione, a cura di V. Salafia, Milano, Ipsoa, 199, p. 719.
(4) M. Revillard, Droit International Privé et Pratique Notariale, Paris, 1993, p. 142.
(5) Così, Honorati, Commento ..., cit., p. 1115.
(6) "La Convention de la Haye concerne donc l’autorité parentale, l’administration légale, la tutelle légale ou dative, l’assistance éducative" (Revillard, op. loc. ult. cit.).
(7) Caccavale, La volontaria giurisdizione nel diritto internazionale privato, cit., p. 725.
(8) P. Pasqualis, Minori ed incapaci nel nuovo diritto internazionale privato, cit., p. 148.
(9) L’autorevole opinione contraria (Mosconi) è minoritaria e ristretta all’Italia.
(10) In questo senso, Honorati, cit.
(11) Così, A. Bonomi, La Convenzione dell’Aja del 1961 sulla protezione dei minori: un riesame dopo la ratifica italiana e l’avvio dei lavori di revisione, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1995, p. 620 ss.
(12) Bonomi, La Convenzione dell’Aja ..., cit., p. 622.
(13) Conférence de la Haye de droit international privé; Document préliminaire n° 1 d’avril 1994, p. 13.
(14) Così, Bonomi, La Convenzione dell’Aja ..., cit., p. 627.
(15) P. Pasqualis, Minori ed incapaci …, cit., p. 150.
(16) "Par voie de conséquence, les pouvoirs des parents, de l’administrateur légal ou du tuteur légal sont ceux définis par cette loi nationale" (Revillard, Droit International Privé et Pratique Notariale, cit., p. 143).
(17) L’ordinamento italiano è di una singolare diffidenza nei confronti dei rappresentanti legali, i quali non possono investire i beni del minore; ma la stessa giurisprudenza non è da meno, come emerge dalle decisioni assunte nella donazione da genitori a figli, nelle quali si ravvisa l’esistenza di un conflitto d’interessi per via dell’obbligo del donatario di prestare per primo gli alimenti (art. 437 c.c.).
(18) Bonomi, La Convenzione dell’Aja del 1961, cit., p. 624.
(19) L’art. 4 della legge 64/1994 fa riferimento al riconoscimento e l’esecuzione, però tali fasi (riconoscimento ed esecuzione) sono separabili, in quanto l’art. 7 della Convenzione dell’Aja, dopo aver stabilito il principio del riconoscimento automatico, dispone che nei casi in cui sia necessario procedere all’esecuzione, il riconoscimento e l’esecuzione siano regolati dal diritto interno. Non sembra necessario, quindi, per addivenire al cennato esito ermeneutico, procedere ad un’interpretazione restrittiva del citato art. 4, pur autorevolmente proposto (Bonomi, cit., p. 651).
(20) Pasqualis, Minori ed incapaci, cit., p. 154.
(21) R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, in: Trattato di d. Privato G. Iudica - P. Zatti, Milano, 1993, p. 418 ss.
(22) Il testo è pubblicato in Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1996, p. 918.
(23) P. Picone, La nuova convenzione dell’Aja sulla protezione dei minori, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1996, p. 730.
(24) Picone, La nuova convenzione dell’Aja sulla protezione dei minori, cit., p. 731.
(25) "A differenza della legge italiana, secondo il codice civile tedesco non è necessario accettare l’eredità per diventare successore del defunto. L’eredità secondo la legge tedesca si devolve direttamente al successore (par. 1922, comma 1, par 1942, comma 1, BGB).Comunque, ai sensi del par. 1943 BGB all’erede che ha accettato l'eredità è preclusa la rinunzia. Pertanto, l’accettazione di un’eredità è anche nota in diritto tedesco, benché i suoi effetti siano diversi da quelli che si verificano secondo la legge italiana. Secondo il par. 1822 comma 1° BGB il "guardian" necessita dell’approvazione/autorizzazione della Corte di protezione (Vormundschaftsgericht) per una transazione con la quale il minore sia obbligato a trasferire la sua intera proprietà o un’eredità già ricevuta o una futura quota di legittima … l’approvazione della corte è anche necessaria per la rinunzia di un eredità ... e per la conclusione di un contratto di divisione dell’asse ereditario … l’accettazione di un’eredità secondo una decisione dell’Alta Corte Tedesca non richiede alcuna approvazione ..." (Lettera del Deustsches NotarInstitut del 6 maggio 1999).
(26) A. Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1995, p. 291.
(27) Vedi per tutti E. Vitta, Diritto Internazionale Privato, Torino, 1975, III, il quale, fra altre considerazioni, asserisce che " la legge successoria si limita a stabilire se debba o posa esservi accettazione beneficio d’inventario" (p. 182).
(28) Vitta, Diritto Internazionale Privato, cit., p. 183.
(29) Non a caso si spiega che la coincidenza fra forum e jus risponde ad importanti istanze pratiche, che derivano dalla difficoltà di dare attuazione a istituti di altri ordinamenti (Caccavale, La volontaria giurisdizione nel diritto internazionale privato, cit., p. 719 ss.).