ECCESSO POTERE

L’ECCESSO DI POTERE

1. L’evoluzione storica.

L’eccesso di potere (che per comodità e brevità indicheremo con la sigla EP nel prosieguo della relazione) costituisce uno dei tre vizi di legittimità dell’atto amministrativo, espressamente previsti dalla legge 5992 del 1889, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato e successivamente dal R.D. 1054/24, meglio conosciuto come T.U. sul CS, il cui art. 26 espressamente richiamava i tre vizi di legittimità, già richiamati nella legge del 1889, quasi integralmente trasfusa nel T.U. stesso.

La legge di unificazione 2248/1865 attribuiva al giudice ordinario il potere di conoscere dei vizi dell’atto amministrativo. Tale legge, però, annoverava tra tali vizi solo “l’incompetenza” e “la violazione di legge”, non anche l’EP. Il concetto di EP fu, infatti, previsto per la prima volta dalla legge 3761 del 1877, che, nell’attribuire alle SS.UU. della Cass. la competenza a decidere sui conflitti di attribuzione, sancì il potere per queste di annullare le sentenze viziate da eccesso di potere.

La legge non forniva una nozione di EP, cosicché la definizione del significato di tale vizio di legittimità, fu “rimessa” agli studi della giurisprudenza e della dottrina.

L’EP fu, dunque, inizialmente considerato come un vizio delle sentenze e non degli atti amministrativi, in quanto si riteneva che esso consistesse nella grave anomalia del magistrato che avesse usurpato i poteri del Governo o del Parlamento, ossia avesse superato il limite delle sue attribuzioni, straripando in quelle proprie del potere esecutivo o di quello legislativo.

Sorse quindi la teoria del Mantellini e del Mortara, secondo cui “l’EP rincara sull’incompetenza”, dal momento che costituisce la più grave forma di incompetenza del magistrato.

Solo con la legge istitutiva della IV Sez. del CS, si accolse la tesi dell’EP come vizio dell’atto amministrativo e non invece della sentenza. Anche in quell’occasione, però, il legislatore aderì alla tesi secondo cui il vizio in esame si verificava solo nelle ipotesi in cui l’atto amministrativo. avesse “straripato” dai poteri propri della PA, invadendo quelli del Parlamento o della Magistratura.

Tale orientamento del legislatore risulta immediatamente evincibile dallo studio dei lavori parlamentari della legge in esame e, in particolare, del cd progetto Crispi del 1887. Tale progetto di legge, prevedeva cinque (e non tre soli) vizi dell’atto amministrativo: tre “formali” (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere) e due “sostanziali” (ingiustizia manifesta ed abuso di potere). È proprio la presenza dei vizi sostanziali (destinati a consentire al GA la verifica sulla giustizia sostanziale dell’atto amministrativo), a rendere palese il fatto che il legislatore del tempo, incontrovertibilmente, considerava l’EP come quel caso di scuola in cui la PA avesse del tutto travalicato le proprie competenze e non, come avviene oggi, come il caso di “anomalo esercizio dell’azione amm.” (V. più ampiamente nei paragrafi seguenti).

È noto, peraltro, che la legge del 1889, nella sua versione definitiva, non previde cinque vizi dell’atto amministrativo, bensì solo tre: quelli cioè che nel progetto Crispi erano stati denominati vizi formali; il tutto a causa del pericolo che alcuni esponenti della politica del tempo paventarono circa la sussistenza di un potere di valutazione così ampio da parte del CS, potere che – si disse – avrebbe potuto rendere l’azione della PA “tarda, paurosa ed incerta”.

Sennonché, la dottrina più illuminata del tempo, sostenne la necessità di una nuova interpretazione del vizio in esame: si auspicò, cioè, una lettura dell’EP in termini non più tradizionali e montesquieuiani, bensì in termini di “sviamento della funzione amministrativa”.

Tale nuova interpretazione fu accolta dal CS a partire dalla famosa sentenza 3/1892, con la quale fu inoltre per la prima volta elaborata la categoria delle “figure sintomatiche dell’EP”.

2. Caratteri generali.

Ogni potere amministrativo va esercitato nel rispetto di due ordini di regole: quelle formali (derivanti dalla legge, dai regolamenti, etc.) e quelle che potremmo definire “sostanziali”, in quanto derivanti dai condizionamenti provenienti dalla situazione concreta su cui l’atto amministrativo è destinato ad incidere.

Proprio in virtù della soggezione del potere amministrativo a tali ultime regole, è ovvio che la situazione concreta (o, se si preferisce, la “realtà fattuale”) deve essere, da parte dell’Autorità amministrativa emanante, prima di tutto “esattamente individuata”, in secondo luogo “correttamente rappresentata” ed, infine, “coerentemente valutata dal punto di vista logico”. Perché non si abbia EP, è, in altri termini, necessario:

1) che l’Autorità amministrativa abbia individuato con precisione ed esattezza la situazione di fatto su cui l’emanando atto è destinato ad incidere;

2) che tale ultima situazione sia correttamente rappresentata nei suoi caratteri concreti;

3) che non vi sia un illogico processo valutativo da parte dell’Autorità nel decidere l’emanazione (o meno) dell’atto, nonché il suo contenuto, il tutto in relazione sempre alla realtà fattuale.

L’EP può, dunque, derivare da un’inesatta individuazione o una falsa rappresentazione della realtà, nonché da un’illogica valutazione del rapporto intercorrente tra questa e l’atto amministrativo.

Nei primi due casi, la prova del vizio deriva dalla semplice dimostrazione dell’esistenza di una realtà fattuale diversa da quella individuata e rappresentata dall’autorità emanante; nelle terza ipotesi, invece, la prova deriva da un giudizio di incoerenza ed irrazionalità che il GA effettui in merito alla valutazione che la PA emanante ha, in precedenza, effettuato in occasione dell’emanazione dell’atto; trattasi, cioè, di un “giudizio (del GA) su un giudizio (della PA)”.

3. Nozione e presupposti dell’EP.

La nozione di EP non è fornita da alcuna legge. Come già si accennava in precedenza, la legge del 1877 che per la prima volta previde il vizio in esame, nulla dispose al riguardo. Tale “lacuna” legislativa non risulta, a tutt’oggi, colmata. Sono la dottrina e, soprattutto, la secolare giurisprudenza, dunque, ad aver attribuito un significato specifico al concetto di EP.

L’EP si differenzia ampiamente dagli altri due vizi di legittimità dell’atto amministrativo, ossia l’incompetenza e la violazione di legge. A differenza di questi, infatti, l’EP non riguarda l’atto in senso “privatistico”, ossia l’atto in sé e per sé considerato, quale atto giuridico; riguarda, bensì, la funzione amministrativa che attraverso l’atto stesso viene esercitata. Nell’ipotesi di EP, dunque, non è illegittimo l’atto in sè, bensì la funzione amministrativa che esso esprime, funzione che risulta esercitata in modo anomalo o, se si preferisce, “sviato”, come alcuni esponenti della dottrina affermano.

Alla luce di tali osservazioni, va da sé che, come molti autori ritengono, l’EP è vizio “sostanziale” dell’atto amministrativo, a differenza dell’incompetenza e della violazione di legge che vengono definiti vizi “formali”, dal momento che attengono all’atto in sé e per sé considerato e non invece alla sostanziale giustizia dell’atto considerato, alla verifica della quale si tende attraverso l’indagine sull’EP.

L’EP, pur nell’ambito della conformità (formale) dell’atto amministrativo alla legge, coglie, dunque, la concreta ed effettiva deviazione rispetto allo scopo per cui il potere poteva essere esercitato e quindi l’atto stesso emanato.

Per quanto riguarda i presupposti dell’EP, va detto che la dottrina sembra non essere unitaria sul punto. Alcuni autori, infatti, sostengono che presupposti dell’EP siano lo “sviamento di potere” e il “potere discrezionale della PA”; altri, invece, sostengono che tale ultimo presupposto non sia necessario.

La dottrina appartenente alla prima delle suddette correnti di pensiero, non sembra però tenere conto di una consolidata giurisprudenza del GA, la quale ammette la configurabilità dell’EP anche in relazione agli atti vincolati della PA.

È noto che gli “atti vincolati” sono quelli emanati in circostanze in cui la PA non può scegliere la soluzione da adottare, in quanto una sola è quella conforme a legge. “L’atto discrezionale”, invece, è quello che la PA emana potendo scegliere la soluzione, perché la legge non ne prescrive una specifica e sola.

Rispetto agli atti vincolati, la giurisprudenza ha, però, individuato un (unico) profilo di EP non deducibile: la “disparità di trattamento”. Si pensi all’ipotesi in cui, pur non avendone titolo, un soggetto benefici di un atto amministrativo a lui favorevole, a differenza di un altro soggetto che, trovandosi nelle stesse identiche condizioni del primo, invochi a sua volta l’emanazione di un analogo provvedimento favorevole. In casi di tal fatta, la giurisprudenza ha affermato che poco importa la soluzione data in un altro caso sia pure identico, perché va verificato se l’atto sia legittimo per la sua unica soluzione conforme alla legge.

Va, inoltre, precisato che il destinatario dell’atto amministrativo, non può lamentare il vizio in esame contestando l’opportunità o meno dell’emanazione dell’atto stesso, ossia sindacando il merito dell’azione amministrativa. È possibile, invece, sindacare le modalità di esercizio della discrezionalità di cui gode la PA nella determinazione del contenuto dell’atto.

Va da sé, dunque, che risulti inammissibile il motivo di ricorso con cui si contesta l’utilità o l’opportunità dell’atto impugnato. Tale soluzione, stentoreamente sostenuta dalla giurisprudenza, trova un’unica eccezione nell’ipotesi di “manifesta irragionevolezza” dell’atto stesso; se l’atto, cioè, è manifestamente irragionevole in termini di utilità ed opportunità, esso può considerarsi affetto dal vizio di legittimità dell’EP.

4. Le figure sintomatiche.

La dottrina e la giurisprudenza hanno, a partire dalla fine del XIX secolo (e più precisamente a partire dalla svolta della succitata sentenza del CS 3/1892), elaborato le cd figure sintomatiche dell’EP. Si tratta di ipotesi in sussistenza delle quali può presumersi la presenza di un esercizio anomalo del potere amministrativo e, quindi, dell’EP.

Si può, in altri termini, affermare che la sussistenza di una figura sintomatica, costituisce “indizio” o “indice” di sussistenza del vizio in questa sede esaminato.

Va, inoltre, precisato che la dottrina e la giurisprudenza risultano discordi sulla questione della valenza probatoria delle figure sintomatiche.

Mentre, infatti, la giurisprudenza ritiene che la sussistenza di queste ultime è sufficiente a giustificare l’illegittimità e quindi l’annullamento dell’atto amministrativo (non essendo, dunque, necessario verificare se al sintomo corrisponde un effettivo anomalo esercizio dell’azione amministrativa), la dottrina assolutamente dominante fermamente sostiene l’inammissibilità di siffatto orientamento giurisprudenziale, affermando che la sola e semplice sussistenza di una figura sintomatica, non può costituire prova perfetta della sussistenza del vizio di EP in capo all’atto considerato: è, comunque, necessario – si dice – che il giudice del caso concreto indaghi sull’effettivo sviamento dell’azione amministrativa esercitata attraverso l’atto impugnato, evitandosi l’annullamento dell’atto ogni volta che l’indagine dovesse sortire esito negativo.

Prima ancora di inoltrarci nell’individuazione ed interpretazione delle singole figure sintomatiche, va ricordato che, sebbene ancora oggi alcuni vecchi manuali annoverino tra le stesse anche la “violazione del giudicato”, il CS con un repentino mutamento di giurisprudenza ha affermato, a partire dalla decisione dell’Ad. Plen. 6/1984, che, nelle ipotesi de quibus, non si debba parlare di “annullabilità per EP”, bensì di “radicale nullità” dell’atto amministrativo, il tutto al dichiarato scopo di fornire all’interessato una tutela più ampia (si pensi, tra le altre cose, al fatto che l’azione di nullità è imprescrittibile).

L’atto amministrativo che dovesse, dunque, essere elusivo o contrario rispetto ad una precedente sentenza passata in giudicato, è considerato, dall’ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, atto nullo e non annullabile per EP.

Passando ora all’esame delle varie figure sintomatiche, va prima di tutto precisato il concetto di “sviamento di potere”. Esso costituisce la più classica delle figure sintomatiche, la quale addirittura fu spesso identificata con l’EP stesso.

Lo sviamento di potere si ha quando l’atto amministrativo viene emanato in concreto per il perseguimento di un fine diverso da quello pubblico (ossia un fine privato), nonché quando tale fine, sebbene di natura pubblicistica, sia diverso da quello specificamente prescritto dalla legge come fine istituzionale proprio dell’atto stesso. Lo sviamento consiste, in altri termini, in un uso abnorme che la PA fa dei poteri conferitile, nel senso che essa se ne avvale per il perseguimento di fini diversi da quelli prescritti.

Accanto allo sviamento di potere, vanno annoverate tra le altre figure sintomatiche dell’EP, anche:

- la falsità del presupposto;

- il travisamento e l’erronea valutazione dei fatti;

- l’illogicità e contraddittorietà della motivazione;

- la perplessità o insufficienza della motivazione;

- la contraddittorietà tra più atti successivi;

- l’inosservanza di circolari;

- la disparità di trattamento;

- l’ingiustizia manifesta;

- la violazione ed i vizi del procedimento;

- la mancanza di idonei parametri di riferimento.

È noto che, in quanto frutto dell’elaborazione giurisprudenziale, le figure sintomatiche sono suscettibili di modificazioni ed aggiunte nel corso del tempo.

La “falsità del presupposto” ricorre quando il legislatore prescrive la necessaria sussistenza di un presupposto (giuridico o di fatto) per l’emanazione dell’atto amm e la PA emanante ha erroneamente ritenuto sussistente tale presupposto in una realtà concreta che, invece, tale presupposto non conteneva.

Per ciò che concerne il “travisamento e l’erronea valutazione dei fatti”, va detto che, mentre il “travisamento” si ha quando la PA, nell’emanazione di un atto, erroneamente ritiene sussistente una situazione di fatto che in realtà non esiste (o, al contrario, ritiene insussistente una situazione in realtà effettivamente esistente), “l’erronea valutazione dei fatti” si ha quando i fatti, esattamente individuati (e “correttamente rappresentati” – per usare una terminologia conforme a quella utilizzata nel secondo paragrafo -), siano però valutati in maniera illogica ed irrazionale.

L’”illogicità o la contraddittorietà della motivazione” si hanno quando la motivazione dell’atto amm non segua, nel suo contenuto, un iter razionale oppure quando presenti elementi di contrasto (o contraddittorietà), sia nel proprio ambito, sia nei confronti del dispositivo dell’atto stesso.

Si ha, invece, “perplessità o insufficienza della motivazione” quando le ragioni addotte dall’autorità emanante, attraverso la motivazione dell’atto, non siano convincenti o sufficienti per giustificare il dispositivo.

La “contraddittorietà tra più atti successivi” ricorre quando più atti successivi hanno contenuto differente o contraddittorio, in maniera tale da non far risultare quale sia la reale volontà della PA: si pensi al caso in cui una PA emetta provvedimento di collocamento a riposo nei confronti di un suo dipendente, per poi successivamente emanare un atto di conferimento di nuovi incarichi lavorativi nei confronti dello stesso.

Altra figura sintomatica è l”inosservanza di circolari”. Le circolari sono atti non aventi rilevanza esterna, emanati (solitamente dalle Autorità di vertice della PA) al fine o di stabilire quale interpretazione attribuire ad una determinata disposizione normativa oppure di stabilire quale indirizzo le Autorità gerarchicamente subordinate devono seguire nell’esercizio di determinate funzioni amministrative.

La circolare ovviamente limita l’ambito discrezionale delle Autorità amministrative. La violazione della stessa, da parte dell’Autorità emanante, costituisce dunque una deviazione rispetto alla linea di massima adottata dall’Amministrazione. Va da sé, dunque, che se l’atto “deviante” non rechi una dettagliata ed esauriente motivazione che giustifichi congruamente l’abbandono, nel caso concreto, della suddetta linea organica, esso risulti presumibilmente affetto da EP, perché non c’è ragione per cui il caso singolo debba essere trattato diversamente da quanto si è deciso di fare in linea generale; l’adeguata motivazione, consentendo di individuare la specialità del caso concreto, può invece giustificare la suddetta deviazione, riportando la discrezionalità dell’ufficio che ha operato alla sua originaria ampiezza.

La “disparità di trattamento” è figura sintomatica che si delinea nei casi in cui la PA disciplini, in maniera differente, casi del tutto identici dal punto di vista della realtà fattuale che li costituisce (ossia dal punto di vista oggettivo) ovvero dal punto di vista dei soggetti che prendono parte alla vicenda (identica dunque dal punto di vista soggettivo).

La disparità di trattamento implica che l’atto, sebbene emanato in conformità delle disposizioni che disciplinano l’esercizio del potere (e quindi, sebbene formalmente legittimo rispetto alla situazione concreta su cui è destinato ad incidere), risulta illogico e contraddittorio rispetto ad altri atti che la PA ha, con diverso contenuto, emanato per disciplinare situazioni fattuali identiche, salva la sussistenza di una congrua motivazione che giustifichi la diversa soluzione adottata nel caso concreto.

Per quanto riguarda l’”ingiustizia manifesta”, va detto che trattasi di una figura sintomatica rarissimamente riscontrabile nel caso concreto, dal momento che il concetto di ingiustizia (o giustizia) attiene piuttosto all’opportunità o alla convenienza dell’atto e, quindi, al merito e non alla legittimità dell’azione amministrativa.

Come lucidamente osservato da una parte della dottrina (su tutti Quaranta), tale figura sintomatica interviene nelle ipotesi in cui l’interesse privato viene compresso senza la sussistenza di un pregnante interesse pubblico che giustifichi il conculcamento stesso.

La “violazione ed i vizi del procedimento” costituiscono una figura sintomatica che trova oggi minor riscontro rispetto al passato, in virtù dell’entrata in vigore della legge 241/90 che, prescrivendo una serie di regole disciplinanti il procedimento di emanazione degli atti amministrativi, ha fatto sì che il vizio in questione fosse valutabile in termini non più di eccesso di potere (come avveniva in passato), bensì in termini di violazione di legge.

È noto, però, che la giurisprudenza amministrativa, ritiene sussistenti alcune eccezioni a tale regola. Tra queste, si segnalano in particolare le ipotesi di “atto emesso sul presupposto di un parere viziato da errore o travisamento dei fatti”, nonché le ipotesi di “slealtà della PA nello svolgimento della procedura”: in questi casi si ritiene configurabile il vizio di EP anziché quello di violazione di legge.

La “mancanza di idonei parametri di riferimento”, infine, costituisce una figura sintomatica di più recente elaborazione. Si è sostenuto, da parte della giurisprudenza, che la PA non può incidere sulle libertà dei cittadini senza la guida di idonei parametri generali di riferimento, parametri che – si ritiene - possano derivare (se non dalle fonti normative) da orientamenti interni alla PA (circolari) o da indirizzi generali che le Autorità amministartive devono darsi nelle forme e con gli strumenti previsti dai rispettivi ordinamenti.

La mancanza di tali parametri comporta l’intervento della figura sintomatica in esame, salva l’ipotesi (importantissima) di atti amm tendenti all’erogazione di “vantaggi economici” a favore di soggetti sia privati che pubblici: in tali casi, infatti, l’art. 12 della L. 241/90 espressamente prescrive l’obbligo per la PA procedente di predeterminare i criteri e le modalità di attribuzione. Ciò comporta la configurabilità del vizio di violazione di legge e non di EP nel caso di atti amministrativi emanati in assenza dei suddetti criteri.

5. Situazione anteriore alla L. 241/90.

La L. 7 agosto 1990 n. 241 ha codificato una serie di principi e di regole inerenti il procedimento amministrativo. Essi sono il risultato di un’antichissima elaborazione giurisprudenziale, la quale già dalla fine del secolo XIX cominciò ad introdurre regole da applicare al procedimento amministrativo, sfornito di una specifica disciplina positiva.

Ciononostante la legge citata ha rivoluzionato (perché codificate e rese, quindi, obbligatorie) le modalità di intervento e di azione della PA, sancendo i principi del “giusto procedimento”.

Prima dell’entrata in vigore di tale normativa, va però detto che parte dei principi suddetti trovava già concreta applicazione, in virtù di una giurisprudenza che - come già si diceva – si era secolarmente mostrata sensibile alle esigenze legate ad un giusto e corretto svolgimento dell’azione amministrativa.

Tra i settori in cui la giurisprudenza aveva già affermato l’importanza dei principi del giusto procedimento, si ricordino in particolare quelli concernenti gli atti in senso lato sanzionatori, gli atti di autotutela, nonché, infine, i cd contrarii actus.

Tra gli atti sanzionatori suddetti, si ricordino in particolare quelli dichiarativi della decadenza del destinatario (inadempiente rispetto all’obbligo di pagare le somme dovute alla PA ovvero rispetto all’obbligo di utilizzare il bene) dalla concessione di beni pubblici: la giurisprudenza sancì la necessità della preventiva contestazione degli addebiti e della concessione di un idoneo lasso di tempo per consentire la difesa.

Per quanto concerne gli atti cd di autotutela (ossia gli atti – di secondo grado – con cui la PA ritira un precedente atto affetto da vizio di legittimità), va detto che la giurisprudenza, sin dal secolo scorso, aveva sostenuto l’illegittimità di tali atti nell’ipotesi in cui questi non fossero stati forniti di motivazione idonea a dimostrare non solo l’illegittimità del ritirando atto amm, ma anche la sussistenza del cd “interesse pubblico attuale” al ritiro, interesse che doveva essere “specifico” e non consistente nel semplice e generico interesse al ripristino della legalità. È noto, peraltro, che la giurisprudenza più recente tendeva ad affermare la sufficienza, ai fini della legittimità dell’atto di autotutela, dell’esposizione del solo vizio di legittimità del ritirando atto amm in alcuni casi specifici, tra cui in particolare quello di atti illegittimi di inquadramento in qualifiche superiori a quelle spettanti: si è ritenuto che, in ipotesi di tal fatta, l’interesse pubblico attuale sia sottinteso, visto che rilevano, a tal fine, non solo le posizioni degli altri dipendenti (indubbiamente lesi dagli illegittimi atti riguardanti i colleghi), ma anche l’interesse della PA ad evitare un ingiusto ed ingiustificato esborso di denaro per il pagamento di stipendi (necessariamente) superiori nell’ammontare.

In tema di contrarius actus, ossia di atto di ritiro di un precedente atto amministrativo valido ed efficace, il CS già da tempo sostiene che la legittimità dell’atto di ritiro (o di secondo grado) è subordinata al fatto che tale atto sia emanato all’esito di un procedimento (mutatis mutandis) uguale a quello prescritto per l’emanazione dell’atto che si intende ritirare, salvo sempre l’onere di motivare l’atto, in maniera tale da consentire l’individuazione delle ragioni per cui la PA si determina all’azione.

Altro spunto giurisprudenziale molto importante in materia di giusto procedimento, è costituito dall’orientamento ormai secolare del CS, che, nonostante l’assenza di una qualunque prescrizione legislativa (vedasi la L. del 1889) tendende ad imporre la motivazione obbligatoria per tutti gli atti amministrativi, sostenne l’EP dell’atto amm che fosse stato dotato in concreto di una motivazione (“spontanea”, perché non dovuta per legge) contraddittoria o comunque “affetta” da altra figura sintomatica.

Tale orientamento giurisprudenziale fu criticato dalla dottrina (su tutti Orlando e Ragnisco). Si riteneva, infatti, che esso fosse idoneo ad “incentivare la non motivazione” e che, pertanto, dovesse mutare nel senso di imporre la motivazione per qualsiasi atto amministrativo.

Solo nel 1908, però, il CS mostrò per la prima volta di sostenere tale ultimo orientamento in un parere emesso nell’ambito di un ricorso straordinario avverso il diniego, da parte del Ministro dell’agricoltura, di approvazione degli atti di una gara e, quindi, del contratto per l’aggiudicazione del quale la gara era stata effettuata; il tutto a causa di quelle che furono definite, nell’atto del Ministro, nell’atto “gravi ragioni”. In quell’occasione il CS ritenne l’atto viziato da EP, ma il Governo si avvalse della facoltà di discostarsi dal parere fornito, attraverso la decisione del Consiglio dei ministri.

Tale orientamento, però, condiviso dalla dottrina, fu poi sostenuto dalle sezioni giurisdizionali del CS, con una giurisprudenza che andò sempre più consolidandosi nel tempo.

6. Situazione successiva all’entrata in vigore della L. 241/90.

La L. 241/90, come si è visto, dunque, ha formalizzato criteri in linea di massima già ampiamente conosciuti ed applicati nella pratica dell’azione amministrativa.

Ciò non toglie, però, che grossi sono stati i cambiamenti derivanti dalla normativa in parola, per quanto concerne il rapporto (rectius: i confini) tra i vizi di legittimità dell’EP e della violazione di legge.

È noto, infatti, che l’art. 3 della suddetta L. 241/90 ha previsto, per la prima volta nella legislazione italiana, l’obbligo generalizzato di motivazione degli atti amministrativi, nonché l’obbligo per la PA emanante di fornire al destinatario anche gli atti da cui risulti l’eventuale motivazione cd “per relationem” (ossia desumibile da un atto diverso da quello considerato).

Orbene, risulta di immediata evidenza il fatto che la mancanza della motivazione nell’atto amministrativo comporta oggi l’insorgenza del vizio di violazione di legge e non, invece, di EP, come avveniva in passato: si è, cioè, osservato che sussistendo un obbligo specifico e generalizzato di motivazione degli atti della PA, la mancanza della motivazione costituisse sì vizio di legittimità, ma vizio consistente nell’inosservanza di una norma giuridica e, quindi, vizio di violazione di legge.

Tale orientamento, sostenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, è contrastato da quella dottrina (minoritaria) la quale sostiene doversi parlare, nelle ipotesi suddette, di EP, dal momento che molto di rado si verifica nel caso concreto l’ipotesi di completa mancanza della motivazione: solitamente – si osserva – più che di assenza della motivazione, si deve parlare di inadeguatezza della motivazione, da valutarsi, come tale, in termini di EP.

Tale questione non si pone, a detta dei sostenitori della precedente corrente di pensiero, giacché si sostiene che una motivazione inadeguata equivale ad una motivazione inesistente, con conseguente configurabilità del vizio, in termini comunque di violazione di legge.

È noto che l’art. 3 L. 241/90, prevede anche che la motivazione non è richiesta per “gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”.

Con tale disposizione, la legge recepisce una secolare giurisprudenza per cui i piani urbanistici non abbisognano di motivazione, salva l’ipotesi (ancor oggi sostenuta dalla giurisprudenza consolidata) in cui una scelta urbanistica vada ad incidere su interessi consolidati sulla base del piano che si intende cambiare, nonché l’ipotesi di reiterazione di un vincolo espropriativo, ormai scaduto per il decorso dei 5 anni prescritti dalla legge, nei confronti del medesimo fondo su cui gravava.

Va, inoltre, aggiunto che la giurisprudenza contemporanea esige la motivazione per gli atti generali che determinano prezzi o tariffe, nonché per gli atti cd di alta amministrazione (quelli, cioè, emanati su decisione del Consiglio dei Ministri); atti, questi ultimi, per i quali parte della dottrina teorizza la non necessità della motivazione, vista l’altissima sede in cui la scelta viene effettuata.

N.B. = In merito all’obbligo di motivazione, sorge una questione di ordine processuale, consistente nel dubbio sul dies a quo per la decorrenza del termine di decadenza per l’impugnazione, dinanzi al GA, di un atto amministrativo munito di una motivazione “per relationem”, risultante da un atto non trasmesso al destinatario: la giurisprudenza, fino a poco tempo fa pacifica, sosteneva che tale giorno di decorrenza coincidesse con quello della “piena conoscenza” dell’atto, ossia con la conoscenza, da parte del destinatario, del dispositivo dell’atto, della data di sottoscrizione e dell’autorità emanante.

Sennonché un recente orientamento della V Sezione del CS, sostiene che non può “costringersi” il soggetto leso a proporre un “ricorso al buio”, con riserva di motivi aggiunti: a parte gli oneri patrimoniali, non appare corretto che la PA si avvantaggi della sua violazione dell’obbligo di trasmissione degli atti, come previsto dall’art. 3, terzo comma L.241/90. Talvolta, infatti, accade che solo dopo la visione dell’atto da cui risulta la motivazione, il destinatario possa realizzare di aver subito un’ingiustizia.

Per tali ragioni, alcune recenti sentenze della Sezione V hanno sostenuto che il termine per l’impugnazione dinanzi al GA, decorre dal momento in cui il soggetto ha avuto la possibilità concreta di rendersi conto dell’ingiusta lesione.

Tornando all’analisi dei mutamenti di diritto sostanziale, derivanti dalla normativa introdotta con la L. 241/90, in relazione al rapporto tra i vizi di EP e di violazione di legge, va detto che altra importante questione riguarda le ipotesi di “violazione del principio del giusto procedimento”. Tale principio sancisce la necessità di consentire al destinatario dell’atto amministrativo, la partecipazione al procedimento volto all’emanazione dell’atto.

La giurisprudenza, già prima dell’entrata in vigore della L. 241, aveva elaborato tale principio, imponendo, soprattutto nei casi di procedimenti in senso lato sanzionatori, la necessaria partecipazione dell’interessato, con conseguente configurabilità del vizio di EP dell’atto emanato in sua assenza.

La legge in esame ha introdotto la regola della comunicazione di avvio a favore del destinatario dell’atto da emanarsi attraverso l’iniziando procedimento, nonché una serie ulteriore di principi e regole tendenti a garantire la partecipazione fattiva o, se non altro, la possibilità di partecipazione dell’amministrato ai procedimenti amministrativi, coinvolgenti interessi suoi propri.

Risulta di immediata evidenza, dunque, che l’atto amm emanato “inaudita altera parte”, risulti illegittimo per violazione di legge, anziché – come affermava la giurisprudenza fino alla fine degli anni (19)80 – per EP.

Analogo discorso, infine, può farsi per quanto riguarda le ipotesi di “difetto di istruttoria”, difetto che, prima dell’entrata in vigore della normativa del ’90, comportava la configurabilità del vizio di EP, laddove oggi risulta pacifica la configurabilità della violazione di legge, dal momento che la detta normativa ha espressamente previsto l’onere per la PA di “un’adeguata istruttoria procedimentale”. La mancanza o l’inadeguatezza dell’istruttoria comporta, dunque, l’insorgenza del vizio di violazione di legge e non di EP.

AVV. EMILIO FERRARO

ferraroemilio@hotmail.com