LA PROROGA E LA PROROGATIO.

1.       Precedenti storici.

Il cosiddetto esercizio provvisorio di pubbliche funzioni era noto fin dai tempi dei Romani, che ne avevano fatto un istituto giuridico di carattere generale nella prorogatio delle magistrature.

Nell’Ordinamento romano le cariche pubbliche (o magistrature) venivano conferite ad tempus.

Per esse, infatti, era prescritta una durata annuale (tranne che nelle ipotesi dei Dittatori – che duravano in carica sei mesi – e dei Censori – la durata del cui mandato era di diciotto mesi -).

Tutto ciò, in virtù di un plebiscito del IV Sez. A.C., derogabile nelle sole ipotesi di eventi bellici, quando – attraverso la cosiddetta Lex De Imperio Prorogando – veniva prorogato il mandato dei vari magistrati pubblici in carica.

Una legge dell’’81 A.C. introdusse, poi, le figure del Proconsole e del Propretore. Si trattava di Consoli e Pretori che, alla scadenza del mandato esercitato a Roma, venivano assegnati ad una Provincia, dove continuavano ad esercitare i loro poteri per un ulteriore anno di carica.

Nell’ambito di siffatto quadro giuridico-normativo, si affermò grazie alle pressioni della dottrina e della giurisprudenza del tempo, l’istituto della prorogatio dei poteri, in virtù del quale i magistrati, il cui mandato fosse scaduto, rimanevano in carica fino alla nomina dei successori.

2.       Proroga e prorogatio nell’odierno Ordinamento giuridico.

In linea di principio le cariche e gli uffici pubblici sono, nell’Ordinamento giuridico contemporaneo, conferiti ad tempus, ossia con un’investitura destinata a divenire inefficace in virtù dello spirare di un determinato termine.

Fino al 1992 si riteneva, da parte di dottrina e giurisprudenza, che il titolare di una qualunque carica pubblica scaduta continuasse a svolgere le sue funzioni fino alla nomina del successore.

Il diritto positivo, in realtà, ha espresso (sin dal 1865) tale regola solo con riferimento agli enti locali.

Apposita disposizione in tal senso era, infatti, contenuta nell’art. 205 della L. 2248, All. A, del 1865, poi trasfuso nel T.U. 5921 del 1889 (art. 231), successivamente nel T.U. 148 del 1915 (art. 283), poi nel T.U. Leggi comunali e provinciali n. 383 del 1934 (art. 14), successivamente nell’art. 31, III co., L. 142/90 sull’Ordinamento delle Autonomie locali ed, infine, nel T.U.EE.LL. 18.8.2000, n. 267 (art. 38, V co.).

Solo in virtù delle pressioni della dottrina e della giurisprudenza (v., su tutte, C.S., VI, 26.10.71 n. 777) si è avuto, dunque, l’ampliamento dell’ambito di applicabilità di dette norme anche alle altre cariche ed agli altri uffici pubblici, attraverso l’elaborazione dell’istituto cosiddetto della prorogatio dei pubblici poteri, avente – si diceva - diritto di asilo nel nostro Ordinamento, in omaggio al principio, poi costituzionalizzato (art. 97 Cost.), della indefettibilità delle funzioni pubbliche e della (necessaria) continuità funzionale degli organi amministrativi.

Dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto tale orientamento, in maniera pressoché unanime fino al ’92, quando la Corte Cost. affermò – come meglio si dirà in seguito – l’estraneità del principio della prorogatio, alla Costituzione.

3.      La portata e le condizioni di applicabilità della prorogatio fino al 1992.

Per ciò che concerne la portata della prorogatio, differente è stato l’orientamento sostenuto fino al ’92 dalla giurisprudenza, da una parte, e la dottrina, dall’altra.

La giurisprudenza, seguita da dottrina minoritaria (su tutti, SANTI ROMANO), sosteneva l’applicabilità dell’istituto senza limitazioni, nel senso che l’organo prorogato si riteneva legittimato all’adozione di tutti gli atti rientranti nella sua sfera di competenza: sia quelli di ordinaria che quelli di straordinaria amministrazione, anche allorquando implicassero importanti scelte discrezionali (C.S., V, 15.1.83 n. 27; VI, 27.10.72 n. 673; C. Conti, 1.10.87 n. 1817; 7.10.82 n. 1276; 13.3.79 n. 1479).

La dottrina, invece, sosteneva il carattere limitato della competenza suddetta.

Secondo alcuni, infatti, erano legittimamente adottabili, dall’organo prorogato, solo gli atti non implicanti una “rilevante discrezionalità” (su tutti: VIRGA e TERRANOVA).

Altri, invece, sostenevano la legittimità degli atti (sia di ordinaria che di straordinaria amministrazione) emanati entro un “congruo termine” dalla scadenza della carica e la nullità di quelli emanati successivamente.

Altra questione su cui dottrina e giurisprudenza antecedenti al ’92 discutevano, era quella delle condizioni di applicabilità dell’istituto in esame.

Si escludeva, prima di tutto, che la prorogatio potesse operare allorquando la cessazione dalla carica si fosse verificata per motivi o cause specifici (pensionamento, destituzione, accertamento di cause di incompatibilità, ragioni di pubblico interesse con carattere prioritario rispetto a quello della continuità della funzione) diversi dalla semplice scadenza della durata della carica (v. C.S., V Sez., 28.2.87 n. 138; VI, 27.10.72 n. 673; parere C.S., I Sez., 13.11.68 n. 2173).

Ulteriore condizione di applicabilità era, poi, considerata la «continuità» nell’esercizio delle funzioni: era cioè necessario un “ufficio scaduto e mantenuto ininterrottamente” dal titolare, come sostennero D’ALESSIO e SANDULLI.

Tale orientamento fu condiviso dalla giurisprudenza (v., su tutte, C.S., Ad. Plen. 22.5.93 n. 6).

L’Ad. Plen. n. 6/93 annullò (per incompetenza) un atto emesso dal Consiglio direttivo dell’A.C.I. che, scaduto e sostituito da neo-eletto Consiglio, aveva riassunto l’esercizio dei poteri, in seguito ad annullamento – da parte del G.A. – della nomina del Consiglio subentrato.

L’Ad. Plen. escluse, in quell’occasione, l’operatività dell’istituto qui esaminato, osservando che se è vero che «la prorogatio degli organi amministrativi scaduti ha a suo fondamento l’esigenza di evitare dannose interruzioni nell’esercizio della funzione pubblica», è vero anche, allora, che viene meno il presupposto stesso della prorogatio se l’organo scaduto è stato concretamente sostituito nell’esercizio delle funzioni proprie ed istituzionali da un organo subentrante (v. ultima parte motivazione, Ad. Plen. Cit.).

Si è in sintesi affermato, da parte dell’Ad. Plen., che «L’istituto della prorogatio presuppone la continuità dell’esercizio delle funzioni da parte degli organi scaduti; pertanto, va escluso il ripristino in capo ad organi scaduti della legittimazione a provvedere in situazioni di prorogatio una volta che tale continuità sia venuta comunque meno» (v. massima C.S., Ad. Plen. Cit.).

4.      La L. 444/94 e la prorogatio nell’Ordinamento vigente.

Le dispute dottrinali e giurisprudenziali sin qui richiamate costituiscono un ricordo del passato, in quanto oggi superate dalle statuizioni della L. 15.7.94 n. 444, emanata sulla base della spinta della Corte Costituzionale.

Quest’ultima, con la sentenza 16.4/4.5.92 n. 208, ha negato l’applicazione analogica delle norme (inerenti gli enti locali) sulla proroga dei poteri ed ha sostenuto che il meccanismo dello prorogatio non opera automaticamente allo scadere del mandato del titolare dell’organo, ma solo nei casi previsti dalla legge.

La Corte ha rilevato, inoltre, che «Se è previsto per legge che gli organi amministrativi abbiano una certa durata e che quindi la loro competenza sia temporalmente circoscritta, un’eventuale prorogatio di fatto sine die – demandando all’arbitrio di chi debba provvedere alla sostituzione di determinarne la durata pur prevista a termine dal Legislatore ordinario – violerebbe il principio della riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché quelli dell’imparzialità e del buon andamento» (v. motivazione, Corte Cost. 208/92, paragrafo 4.6.).

Nella specie, la Corte si è pronunciata su una legge della Regione Sardegna, che, oltre ad escludere l’esercizio dei poteri dei soggetti che, già membri del Co.Re.Co., fossero cessati dalla carica per la scadenza del termine, rinviava il decorso del termine prescritto per il controllo degli atti degli enti locali, al momento della nomina del nuovo collegio.

Il T.A.R. Sardegna prospettava, con l’ordinanza di rimessione, la violazione del principio costituzionale della prorogatio, nonché la compressione delle autonomie locali (a causa del suddetto slittamento del dies a quo del termine di decadenza).

Per la Corte la regola della prorogatio non è contenuta nella Costituzione e, anzi, si pone in contrasto con essa, dal momento che, in ultima analisi, induce a non applicare le leggi sul rinnovo delle cariche.

In esecuzione dei principi espressi dalla Corte Cost., il Legislatore con (11 successivi decreti legge, l’ultimo dei quali - D.L. 16.5.94 n. 293 - è stato convertito nella) L. 15.7.94 n. 444, ha sancito che gli organi scaduti sono prorogati per soli 45 giorni, durante i quali possono emanare i soli atti previsti dall’art 3, II co., ossia gli atti di ordinaria amministrazione, nonché quelli urgenti ed indifferibili.

Gli atti di straordinaria amministrazione non urgenti né indifferibili posti in essere durante i 45 giorni, nonché gli atti (tutti) posti in essere successivamente, sono radicalmente «nulli» ex lege (v. artt. 3, III co. e 6, II co., L. 444/94).

Per ciò che concerne, poi, l’ambito di operatività, può dirsi che, a norma dell’art. 1, la legge citata:

si applica: - agli organi amministrativi dello Stato e degli Enti pubblici;

- alle persone giuridiche a prevalente partecipazione pubblica (quando alla nomina dei componenti di tali organi concorrono lo Stato e gli Enti pubblici);

non si applica: - agli organi rappresentativi delle regioni, delle provincie, dei comuni e delle comunità montane;

- agli organi che hanno rilevanza costituzionale;

- agli organi, la nomina dei cui componenti è di competenza parlamentare.

In seguito alla sua entrata in vigore, la legge in parola è stata impugnata dalla Regione Calabria, la quale lamentava la lesione della sfera di competenza regionale, costituzionalmente garantita.

La questione sorse in quanto la Regione Calabria aveva provveduto all’emanazione di una legge che disciplinava in maniera differente alcuni aspetti successivamente presi in considerazione dal Legislatore nazionale della 444.

La Corte Cost., con sentenza 30.12.94 n. 464, ha respinto il ricorso, richiamando i principi espressi nella succitata sentenza 208/92 e rilevando la conformità della legge impugnata, alla Costituzione.

Data di ultimazione: 12.05.2001

Avv. Emilio Ferraro