(Si veda
anche: Consiglio
di Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2968)
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la
seguente
SENTENZA
sul ricorso n.
7697 del 2002, proposto dalla Provincia di Padova, rappresentata
e difesa dagli avv.ti M.O. e F.P. elettivamente domiciliata
presso il primo in ...
contro
l’Impresa C.C.
s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A.C. e P.P.i ed
elettivamente domiciliata presso il loro studio in ...
e nei confronti
dell’Impresa
Costruzioni R. s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti A.F.
e L.C., elettivamente domiciliata presso il primo in ...
per l'annullamento
della sentenza
del T.A.R. per il Veneto Sez. I., 1° agosto 2002 n. 3837 resa
tra le parti.
Visto il ricorso
con i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio delle imprese C. e R.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 giugno 2003 il consigliere
Marzio Branca, e uditi gli avv.ti O., P. e C.
Ritenuto in fatto
e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza
in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dall’Impresa
C. s.r.l. avverso la esclusione dalla gara per l’appalto dei
lavori da eseguirsi al primo piano della sede della Provincia e
la aggiudicazione degli stessi all’a.t.i. formata
dall’Impresa R., con E. e S.
Il T.A.R. ha
ritenuto illegittima l’impugnata esclusione considerando che,
sebbene il bando richiedesse alla imprese concorrenti la
qualificazione per opere OS28 e OS30 di cui alla Tabella
allegata al d.P.R. 27 gennaio 2000 n. 34, e l’Impresa C. fosse
sprovvista di tale qualificazione, la medesima possedeva però
la qualificazione per le opere generali OG11, all’interno
della quale si ritrovano le opere classificate 5A e 5C,
corrispondenti, secondo la classificazione di cui al d.m. 25
febbraio 1982, alla opere OS28 e OS30.
La Provincia di
Padova ha proposto appello avverso la decisione chiedendone la
riforma e, nelle more, la sospensione.
Si sono
costituite in giudizio le Imprese C. e R. per sostenere le
rispettive e contrapposte tesi.
La Sezione ha
accolto l’istanza cautelare con ordinanza 11 ottobre 2002 n.
4394.
L’appello è
stato chiamato all’udienza dell’11 febbraio 2003 in esito
alla quale la Sezione ha emesso la sentenza interlocutoria 16
aprile 2003 n. 1995, disponendo incombenti istruttori.
Alla pubblica
udienza del 24 giugno 2003 la causa veniva trattenuta in
decisione.
DIRITTO
Come accennato più
sopra, l’appello pone il quesito se sia legittimo escludere
dalla gara per un appalto di opere pubbliche, per le quali il
bando richieda il possesso della qualificazione per opere delle
categorie OS28 e OS30 di cui all’Allegato A al d.P.R. n. 34
del 2000, quelle imprese che siano sprovviste di tali
qualificazioni ma che dispongano di quella per la categoria
OG11.
Ed infatti, nel
ricordato Allegato A, si annoverano, tra le opere della
categoria OG 11 intitolata impianti tecnologici, fra l’altro,
impianti di condizionamento del clima, che sotto il nome di impianti
termici e di condizionamento vengono qualificati anche come
OS28, nonché impianti elettrici, telefonici e televisivi, che
sono poi classificati anche come OS30
I primi giudici,
vista la Tabella di corrispondenza tra le categorie di opere
annessa al predetto Allegato A, e constatato che i lavori OS28 e
OS30, sotto la denominazione 5A e 5C di cui al d.m. 770 del
1982, si ritrovano anche nella nuova OG11, si è espressa in
senso contrario alla esclusione, ed ha accolto il ricorso.
L’Ente
appellante e l’Impresa controinteressata in primo grado,
aggiudicataria dell’appalto, criticano la decisione
sostenendone l’erroneità alla stregua del quadro normativo
offerto dall’art. 13, comma 7, della legge n. 109 del 1994,
dall’art. 18 del d.P.R. n. 34 del 2000 e dall’art. 74, comma
2, del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione
della legge n. 109/94).
L’impresa
appellata, a sua volta, sostiene la correttezza della sentenza
ed allega a favore delle proprie tesi l’avviso ripetutamente
espresso dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici,
la quale, nella determinazione 7 maggio 2002 n. 8 in
particolare, affrontando in maniera più approfondita il
problema, si è pronunciata in favore della ammissibilità alle
gare delle imprese prive della qualifica specifica in OS 3, OS
5, OS 28 e OS 30, benché espressamente richiesta, se la
concorrente possedesse la qualificazione OG11. Tale avviso è
stato poi ribadito nella determinazione n. 27 del 16 ottobre
2002 sub E).
La questione in
esame è stata già sottoposta alla Sezione la quale ha assunto
in proposito due orientamenti non coincidenti.
Con la sentenza
n. 5976 del 30 ottobre 2002 si affermato che in
presenza di una lex specialis che richieda la
qualificazione per OS28 e OS30, il difetto del requisito
specifico non possa essere sanato con la qualificazione per
OG11, argomentando dal divieto emergente dal combinato disposto
di cui all’art. 13, comma 7, della legge n. 109 del 1994 e
all’art. 74, comma 2 del d.P.R. n. 544 del 1999.
Con la più
recente sentenza n. 2857 del 26 maggio
2003, si è pervenuti, invece, alla conclusione
opposta, prevalentemente sulla base della conformità dei
provvedimenti impugnati all’orientamento espresso, sul punto
della equivalenza delle due qualificazioni, dall’Autorità per
la vigilanza sui lavori pubblici, cui si accennato più sopra.
Rileva il
Collegio, a proposito del ricordato orientamento dell’Autorità,
che la vertenza oggi in esame pone in evidenza aspetti di
relativa novità, che, in relazione alle censure avanzate in
tale occasione, non hanno formato oggetto di specifica
attenzione nella decisione da ultimo richiamata, e la cui
doverosa considerazione induce a confermare il primo
orientamento assunto dalla Sezione.
In linea generale
occorre chiarire che la potestà di “vigilanza sul sistema di
qualificazione” delle imprese, attribuita all’Autorità
dall’art. 4, comma 4, lett. i) della legge 11 febbraio 1994 n.
109, non ha contenuto indeterminato, ma deve essere esercitata
nelle forme indicate dall’art. 14 del d.P.R. 25 gennaio 2000,
n. 34, che rappresenta la fonte regolamentare precipuamente
destinata a disciplinare, in applicazione dell’art. 8 della
legge n. 109 cit., il sistema delle qualificazioni. Come emerge
dalla lettura della disposizione, si tratta dello svolgimento di
controlli sul comportamento delle SOA, affinché:
a) rispettino
le procedure previste per l’attestazione;
b) evitino ipotesi di conflitto di interessi;
c) si attengano nel rilascio delle attestazioni ai requisiti
prescritti nel Titolo III;
d) applichino le tariffe stabilite.
Ne consegue che
l’attività di vigilanza non può manifestarsi nella
emanazione di criteri o direttive concernenti il sistema della
qualificazione delle imprese, sia perché il conferimento di
tale potestà avrebbe dovuto essere esplicitato con indicazione
dell’ambito di intervento nella stessa sedes materiae
nella quale si sono definite le forme della vigilanza, sia perché
la legge n. 109 del 1994, art. 8, demanda la disciplina dei
requisiti necessari per la qualificazione al Regolamento n. 34
del 2000, che li enuncia nel Titolo III, sulla cui osservanza,
come si visto, l’Autorità deve vigilare, senza alcun potere
di integrazione o interpretazione adeguatrice.
Né potrebbe
trarsi argomento, in senso contrario, dalla menzione, tra i
compiti dell’Autorità, della definizione di “criteri cui
devono attenersi nella loro attività i soggetti autorizzati al
rilascio delle attestazioni di qualificazione”, figurante
nell’art. 2, comma 1, lett. o) del Regolamento n. 34 del 2000.
Si è già visto infatti che i comportamenti da vigilare sono
quelli indicati dall’art. 14 del d.P.R. n. 34/2000, recante la
riaffermazione del carattere vincolante per le SOA, e quindi
anche per l’Autorità che ne vigila l’azione, delle
prescrizioni del Titolo III in materia di qualificazioni
necessarie per l’esecuzione delle diverse lavorazioni.
In altri termini,
le determinazioni, che l’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori
del settore circa l’interpretazione della normativa vigente
nella materia, costituiscono la manifestazione di opinioni
dotate di indiscutibile autorevolezza, in ragione della
particolare competenza dell’Organo, che possono anche
conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza
nell’applicazione della legge.
Si tratta
tuttavia di pronunciamenti che non possono risolversi nella
funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della
normativa, difettando l’Autorità del relativo potere, e,
pertanto, non rappresentano neppure un vincolo per le
Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione
di loro competenza (v. Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2002 n.
2180, in materia di bando-tipo redatto dall’Autorità).
Cosicché la
conformità del provvedimento impugnato all’interpretazione
offerta dall’Autorità non è sicura garanzia
dell’infondatezza di vizi denunciati nella sede
giurisdizionale, dovendo verificarsi la compatibilità di tale
interpretazione con il quadro normativo di riferimento.
Nella fattispecie
in esame tale compatibilità non è ravvisabile.
Il dato di
partenza è offerto dagli artt. 72 e 74 del Regolamento di
attuazione della legge n. 109/94, d.P.R. n. 554 del 1999. Le due
disposizioni dettano le regole specifiche e puntuali in merito
al tipo di qualificazione necessaria per la esecuzione delle
opere comprese nei bandi di gara e le suddividono in opere
generali e opere specializzate.
Tra le opere
specializzate, in quanto di importo superiore al 10%
dell’intero appalto, come è nell’attuale vertenza, l’art.
72 comma 4, menziona, alla lettera b) gli impianti di
termoregolazione (opere di categoria OS28, previste dal bando),
e alla lettera e) opere relativi ad impianti elettrici
(categoria OS30 anch’esse previste dal bando in questione).
Ebbene per tali tipi di opere si stabilisce all’art. 74, comma
2, che l’esecuzione non possa essere affidata all’impresa
qualificata per la sola categoria prevalente se priva “delle
relative adeguate qualificazioni”.
E’ su questo
chiaro dato normativo che incide l’interpretazione
dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ritenendo
che, in via di eccezionale deroga al divieto di assorbimento
delle qualificazioni per opere speciali da parte delle
qualificazioni per opere generali, possa ammettersi la validità
della partecipazione alle gare da parte di imprese che siano
prive delle qualificazioni per OS28 e OS30, esplicitamente
richiesta dal bando, in quanto la conseguita qualificazione per
OG11 dovrebbe intendersi sostanzialmente equivalente.
In disparte
quanto detto più sopra circa l’irrilevanza di una
interpretazione palesemente contrastante con il dato normativo,
è da osservare che la tesi non convince per le ragioni sulle
quali pretende di fondarsi.
Il nucleo del
ragionamento lo si legge dalla determinazione n. 8 del 2002,
“..se una impresa qualificata nella categoria di opera
generale OG11 può eseguire un insieme coordinato di
impianti (appartenenti alle categorie specializzate OS3, OS5,
OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, la stessa
non può non ritenersi in possesso delle capacità economiche
finanziarie e tecnico organizzative necessarie per la esecuzione
anche di uno o più di uno dei suddetti quattro impianti
che, in quanto non costituiscono sul piano tecnico un insieme
coordinato di impianti, sono indicati nei bandi come singoli
impianti.” (enfasi originali).
L’attenzione è
rivolta alla inconsistenza, da condividere, di una distinzione
tra realizzazione congiunta di diversi impianti specializzati e
realizzazione degli stessi come impianti singoli, ma
l’approccio al problema non risulta soddisfacente poiché si
può dimostrare in base alla stessa suddetta determinazione, che
non sussiste la effettiva sovrapponibilità delle due
qualificazioni, per opere generali OG11 e per opere
specializzate OS3, OS5, OS28, OS30).
Nello stesso
testo, poche righe più sopra, infatti, si stabilisce che la
qualificazione OG11 spetta a chi dimostri di aver eseguito
impianti riconducibili ad almeno tre tra le quattro
categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30. Quindi,
l’impresa in possesso della OG11 potrebbe avere realizzato, ad
esempio, bagni cucine e lavanderie (OS3), impianti pneumatici e
antintrusione (OS5) e impianti termici (OS28), ma non impianti
elettrici e televisivi (OS30).
Proprio
dall’Autorità si apprende, quindi, che la OG11 non dà alcuna
garanzia di particolare capacità tecnica su tutta l’area
afferente alle opere specializzate che vi si intendono
ricomprese. In tal modo l’avviso, lungi dal correggere una
apparente illogicità del diritto positivo, comporta una deroga
arbitraria alla prescrizione vigente in tema di qualificazione
delle imprese che partecipano alle gare per la esecuzione di
quei determinati lavori pubblici.
Il motivo di
appello va dunque accolto.
E fondata appare
anche la doglianza riguardante la mancata osservanza del divieto
di subappalto da parte dell’offerta presentata dall’impresa
appellata.
Per le opere
specializzate di valore superiore al 15% dell’importo totale
dei lavori, infatti, ed in tale ipotesi si versa nella specie
sia per OS28 sia per OS30, l’art. 13 comma 7, della legge n.
109/94, nel testo modificato dall’art. 7 comma 1, della legge
1 agosto 2002 n. 166, stabilisce il divieto di subappalto.
Si tratta di una
statuizione che rafforza il principio del necessario affidamento
di determinate lavorazioni solo ad imprese in possesso delle
prescritte qualificazioni, che nella specie risulta violato
prevedendosi il subappalto proprio delle opere OS28 e OS30.
In conclusione
l’appello deve essere accolto con conseguente riforma della
pronuncia di primo grado.
Spese compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della
sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la
compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
Amministrativa.
Così deciso in
Roma, nella camera di consiglio del 24 giugno 2003 con
l'intervento dei magistrati:
Agostino
Elefante, Presidente
Raffaele Carboni, Consigliere
Corrado Allegretta, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere est.
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