Indice: Premessa
- Definizione legislativa - La funzione notarile in generale - Le
funzioni di certificazione e di adeguamento - Attribuzione di singole
competenze notarili a soggetti diversi dal notaio
Premessa
Il
termine notarii appare utilizzato pressoché senza interruzioni a
partire dal diritto romano, tuttavia sino al XVIII secolo esso
descrive od individua funzioni che solo approssimativamente possono
trovare un parallelo con la funzione notarile in senso moderno.
Tali funzioni inoltre non appaiono esaustive dei còmpiti del soggetto
cui erano attribuite, né risultano disciplinate compiutamente. La
prima legislazione unitaria in tema di notariato viene infatti
realizzata solo nel corso della Rivoluzione francese, e precisamente
con il decreto 29.9.1791, introdotto in Italia con la l. 25 ventoso
anno XI (16.3.1803), volta a realizzare l'organizzazione del notariato
ed ad individuare altresì le caratteristiche della funzione notarile
stessa.
Con l'avvento della Restaurazione, ogni Stato preunitario procedette
ad emanare una propria normativa in tema di organizzazione del
notariato, pur sul modello di quello francese. L'unificazione d'Italia
comportò comunque il ritorno ad una normativa unitaria pure in tema di
notariato, inaugurata con la l. 25.7.1875 e seguìta dalla l. 6.4.1879,
fuse poi insieme dal T.U. 25.5.1879, n. 4900. Tale normativa venne
infine sostituita dalla legge 16.2.1913, n. 89 (di sèguito per brevità
denominata L.N.), che, insieme al relativo Regolamento 10.9.1914, n.
1326 (di sèguito per brevità denominato R.N.), costituisce la vigente
legislazione notarile, seppur successivamente variamente modificata.
Definizione legislativa
L'art. 1, comma primo, L.N., definisce i notai come «pubblici
ufficiali istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima
volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito,
rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti.
La
qualificazione del notaio come pubblico ufficiale evidenzia peraltro
solo uno degli aspetti della figura del notaio, il quale presenta
anche caratteri propri del libero professionista di cui all'art. 2230
ss. c.c., quali l'attività di consulenza delle parti, il percepimento
dell'onorario a carico del solo cliente e la mancanza di retribuzione
da parte dello Stato, l'onere a carico del Notaio di sopportare le
spese di organizzazione dello studio in cui esercitare la pubblica
funzione, la possibilità di concorrenza tra i notai, la responsabilità
civile personale.
La funzione notarile in generale
L'art. 1, comma 1°, L.N., come sopra indicato, conferisce innanzitutto
al notaio il potere di attribuire pubblica fede agli atti ricevuti. Il
concetto di pubblica fede esprime la particolare efficacia probatoria
che l'ordinamento giuridico riconosce all'atto pubblico. Stabilisce
infatti l'art. 2700 c.c. che l'atto pubblico fa prova, fino a querela
di falso, sia della provenienza del documento dal pubblico ufficiale
che lo ha formato, sia delle dichiarazioni delle parti in esso
riportate, sia degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta
essere avvenuti in sua presenza od essere stati da lui compiuti . La
norma suddetta attribuisce poi al notaio il còmpito di conservare in
deposito gli atti ricevuti, e di rilasciarne copie, certificati ed
estratti.
Il
primo comma dell'art. 1 L.N. non esaurisce peraltro le funzioni
attribuite al notaio. Il secondo comma dell'art. 1 L.N. infatti,
integrato dall'art. 1 del r.d.l. 14.7.1937, n. 1666, attribuisce al
notaio una serie di ulteriori facoltà: sottoscrivere e presentare
ricorsi di volontaria giurisdizione (n. 1), ricevere atti di notorietà
(n. 2), ricevere le dichiarazioni di accettazione di eredità col
beneficio di inventario e di rinuncia all'eredità (nn. 3 e 7),
compiere atti delegati dalla Autorità Giudiziaria (n. 4), rilasciare i
certificati di vita (n. 5), ricevere in deposito documenti (n. 6),
firmare e vidimare i libri commerciali (n. 8), ricevere atti di
asseverazione (n. 9), e rilasciare copie ed estratti (n. 10).
L'ultimo comma dell'art. 1 L.N., come norma di chiusura, dispone poi
che i notai esercitano «le altre attribuzioni loro deferite dalle
leggi».
Alle suddette attribuzioni infine devono essere aggiunte quelle che,
pur non indicate dalla L.N., derivano dalla qualifica di libero
professionista del notaio, quali l'attività di consulenza od il
ricevimento di documenti in deposito fiduciario.
Le
funzioni di certificazione e di adeguamento
La
definizione del contenuto precipuo della funzione notarile ha formato
oggetto di numerosi studi. Appare tuttora appagante l'analisi condotta
dal D'Orazi Flavoni, il quale individua nell'àmbito della cosiddetta
funzione notarile due differenti funzioni: la funzione di
documentazione, anche detta di certificazione, cui fa espresso
riferimento il primo comma dell'art. 1 L.N., e la funzione di
adeguamento, riconducibile in parte al disposto degli artt. 28 e 47
L.N.
La funzione di
certificazione consiste nell'attribuzione della pubblica fede. Essa
appare conferita dal legislatore anche ad altri soggetti, ma si
caratterizza nell'àmbito della funzione notarile innanzitutto perché
il notaio non si limita a rilasciare meri attestati certificativi ma
attribuisce una particolare efficacia probatoria al contenuto
complessivo di un documento, spesso unitamente all'effettuazione di
complesse indagini in tema di capacità e legittimazione ad agire, ed
inoltre perché detta funzione di certificazione è indissolubilmente
connessa alla funzione di adeguamento, tipica ed esclusiva questa del
notaio.
La funzione di
adeguamento, che esprime l'elemento più alto e qualificante della
funzione notarile, consiste nel controllo di legalità (art. 28 L.N.),
nella indagine circa l'effettiva volontà delle parti (art. 47, ult.
comma, L.N.) e nella riconduzione di questa alla norma giuridica,
indirizzandola verso la soluzione più appropriata anche sotto il
profilo economico.
In dottrina è stato
ulteriormente distinto tra adeguamento necessario ed adeguamento
facoltativo. Il primo indicherebbe l'attività che il notaio deve
necessariamente porre in essere per adempiere alla propria funzione, e
può essere anteriore, coeva, oppure successiva alla stipula dell'atto
(esempi sono il controllo di legalità e l'indagine circa la volontà
delle parti, la registrazione e la trascrizione dell'atto).
L'adeguamento facoltativo invece indicherebbe quella attività che il
notaio, pur non dovendo istituzionalmente svolgere, effettua
spontaneamente o su richiesta delle parti. Esempi della funzione di
adeguamento facoltativo sarebbero l'effettuazione delle indagini
fiscali e catastali.
Attribuzione di singole competenze notarili a soggetti diversi dal
notaio
L'ordinamento giuridico prevede in casi particolari l'attribuzione a
soggetti diversi dal notaio di singole competenze riconducibili alla
funzione notarile. E' stato peraltro rilevato che solo al notaio (che
l'art. 1 L.N. espressamente dichiara «istituito» ad attribuire
pubblica fede) spetta una competenza di carattere generale, mentre
quella degli altri soggetti appare necessariamente limitata e di
carattere eccezionale.
I
soggetti in esame inoltre sono generalmente funzionari della pubblica
amministrazione, e come tali espressione di una parte negoziale,
oppure sono privati che, investiti di singole e limitate competenze
riconducibili ad una mera funzione di certificazione, appaiono
svincolati dal regime di responsabilità cui i pubblici ufficiali sono
soggetti., le deroghe al principio della competenza esclusiva notarile
appaiono realmente giustificate solo qualora ricorra l'esigenza, di
carattere palesemente eccezionale, di perseguire la tutela di
determinati interessi pubblici superiori a quelli che il notaio è
chiamato istituzionalmente a soddisfare attraverso l'esercizio
imparziale delle funzioni di certificazione e di adeguamento, la cui
correttezza di esercizio è garantita dal regime di responsabilità cui
il notaio è soggetto in quanto pubblico ufficiale.